La omisión impropia en la dogmática penal alemana. Una exposición
| Autor | Enrique Gimbernat Ordeig |
| Páginas | 6-112 |
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El artículo 11 CP 95 regula la comisión por omisión optando por una determinada dirección que parece anclada en el Mezger de 1933
1.
Teniendo en cuenta que dicho precepto 2 es una importación netamente alemana, el presente trabajo pretende informar al lector de habla española de la evolución que ha experimentado desde entonces, en aquella dogmática, la omisión impropia. Una tarea que no es precisamente fácil. Porque, aunque ciertamente disponemos, «entretanto, de una bibliografía... casi inabarcable» 3 y de que la «cadena» de «monografías sobre el problema del garante», de la que hablaba ya Schünemann en 1979 4, se ha prolongado todavía más, desde aquella fecha, con numerosos nuevos eslabones, no obstante los resultados de esta inmensa laboriosidad de la ciencia alemana -y así se confiesa abiertamente- no pueden ser más raquíticos. Pues en la dogmática de los delitos de omisión «no se puede desconocer que aquí, frecuentemente, todavía nos encontramos en los comienzos» 5, que tal «dogmática de los delitos de omisión que equivalen a una comisión ... no ha madurado en modo alguno como pudiera parecer a primera vista, sino que, en realidad, "no ha salido de losPage 7 pañales"»6, ya que, «después de intensos esfuerzos de décadas, ... ni la jurisprudencia ni la doctrina han conseguido alcanzar una solución dogmáticamente satisfactoria sobre la cuestión de cuándo debe ser imputado objetivamente al omitente un resultado injusto realizado mediante omisión» 7.
El «eclecticismo ateórico» 8 con el que se aborda la cuestión del garante conduce, por una parte -como continuamente se pone de relieve- a que se califique a la dogmática de los delitos de omisión como «un ejemplo de pensamiento "tópico", es decir, referido a grupos de casos» 9, en la que «se diseñan simplemente ad hoc los criterios para la admisión de posiciones de garante» 10, y, por otra parte, a que, al faltar principios firmes y delimitados, el campo de aplicación de la comisión por omisión se extienda cada vez más: la «tendencia de mancha de aceite», de la que habló en una ocasión Welzel 11, se ha convertido, con el tiempo, en una «expansión ilimitada de los delitos de omisión» 12.
A la vista de lo que se acaba de exponer, podría decirse que lo único seguro en los delitos impropios de omisión es que no hay nada seguro 13.Page 8
No obstante todas estas dificultades, en lo que sigue voy a tratar de exponer sistemáticamente cuál es la situación actual en Alemania, lo que supone exponer, al mismo tiempo, la diversidad de opiniones -muchas veces radicalmente contrapuestas- sobre todos y cada uno de los posibles supuestos de comisión por omisión.
A pesar de lo voluminoso del presente artículo y de que se escribe con una cierta pretensión de exhaustividad, he tenido que prescindir, para no hacerlo aún más extenso, de dos importantes problemas de la comisión por omisión, a saber: de la calificación como omisión propia o impropia de los distintos supuestos de inactividad frente al suicidio, y de la participación en comisión por omisión. Por lo demás, y como viene ya acotado por el título, en lo que sigue me ocupo sólo de la dogmática alemana, siendo las referencias a la legislación, a la jurisprudencia y a la doctrina españolas únicamente de carácter coyuntural y puntual.
El artículo 10 CP define como «delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley». Se puede delinquir, por consiguiente, tanto poniendo en marcha (acción) como no deteniendo [omisión 14] una cadena causal que va a desembocarPage 9 (o ha desembocado) en un resultado de lesión (delito de lesión) o de peligro (delito de peligro) 15.
Desde el punto de vista de sus formas de comisión 16 (activa u omisiva), los delitos pueden clasificarse en los tres siguientes grupos:
Primer grupo. Algunos delitos sólo se pueden cometer mediante una acción: así el falso testimonio (arts. 458 ss.), que exige una declaración no ajustada a la verdad en causas criminales o civiles; la bigamia (art. 217), que requiere igualmente la expresión positiva de que se consiente en contraer matrimonio (arts. 58 y 59 CC); la prevaricación (art. 404), que exige dictar una resolución injusta 17; o el robo de la circunstancia 1 .a del artículo 238, que tiene como elemento típico que mediante movimientos corporales se escalen inmuebles 18.
Segundo grupo. Otros delitos sólo se pueden llevar a cabo mediante omisiones: así, el que comete el juez que se niega a juzgar, sin alegar justa causa, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (art. 448); o el objetor que, sin justa causa, llamado al cumplimiento del servicio que se le asigna, dejare de presentarse (art. 527.1.°); o el que, pudiendo hacerlo, se abstiene de impedir unPage 10 asesinato (art. 450) o no socorre a quien se encuentra en peligro manifiesto y grave (art. 195).
Tercer grupo. Otros delitos, finalmente, se pueden cometer tanto por acción como por omisión. Dentro de este grupo hay que incluir a la mayoría de los delitos de lesión 19, que, como, por ejemplo, los delitos contra la vida, el aborto, las lesiones, o los daños no especifican -o, al menos, no especifican en todas sus modalidades- una forma concreta de comisión. Y así, en los delitos contra la vida, igualmente mata la madre que estrangula a su hijo como la que le priva de la vida no ligando el cordón umbilical y permitiendo que se desangre.
El problema central de la dogmática de los delitos de omisión es el de determinar cuándo el que se abstiene puede ser hecho responsable del resultado igual que si lo hubiera causado mediante una conducta activa, o de una participación delictiva igual que si hubiera contribuido positivamente al hecho principal (delito impropio de omisión o de comisión por omisión) y cuando no es ese el caso (delito de omisión propia) 20.
A la madre que deja morir a su hijo al no ligarle el cordón umbilical se le imputa el resultado «muerte» de la misma manera que si lo hubiera producido mediante una conducta activa y responde de unPage 11 asesinato para el que está prevista la pena de 15 a 20 años de prisión (art. 139). En cambio, si un peatón no auxilia a otro viandante que yace en la acera de la calle, porque está sufriendo un infarto, aquél, y aunque éste fallezca, responde únicamente de una omisión del deber de socorro del artículo 195, y la pena que se le impone: la mucho menos severa de multa de tres a doce meses, evidencia que no se le está imputando la eventual muerte del infartado.
Lo que tienen en común las dos categorías de delitos es que ambos se cometen mediante la omisión de una acción determinada: en el primer ejemplo, mediante la omisión de ligar el cordón umbilical, y en el segundo, mediante la omisión de auxiliar al viandante enfermo, porque, por ejemplo, no se avisa a una ambulancia. Y lo que las distingue es que, mientras que en el primer supuesto esa omisión recibe el mismo tratamiento que una acción causante del resultado 21, en el segundo el sujeto responde únicamente por la...
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