Octava estación. Últimas tesis de las teorías de la representación o previsibilidad
| Autor | Antonio Sólon Rudá |
| Cargo del Autor | Doctorando en Ciencias Criminales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, en Portugal |
| Páginas | 177-209 |
OCTAVA ESTACIÓN
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ÚLTIMAS TESIS DE LAS TEORÍAS DE LA
REPRESENTACIÓN O PREVISIBILIDAD
1. Consideraciones Preliminares
Este período de desarrollos de tesis partidarias de la teoría de la repre-
sentación merece este apartado aislado en virtud de la naturaleza de sus defen-
sas, en el sentido de que, a ejemplo de las demás teorías de la representación,
que deenden la existencia de un dolo formado apenas por la representación o
conocimiento, presentan un diferencial que, per se, justican un destaque espe-
cial, que es el hecho de establecer un distinto punto de partida para distinguir
el dolo eventual de la imprudencia consciente.
En este sentido, autores como Schmidhäuser (que va a cambiar su posi-
ción doctrinaria tiempos después) y Frisch, van a defender una clase aislada de
conocimiento que, según ellos, es distinta de la que caracteriza la imprudencia
consciente por los motivos que veremos más adelante.
Desde ahora, es importante aclarar que esos autores, en denitiva, no pre-
sentan aportes que puedan ser clasicados como un giro dogmático, sino que ofre-
cen una distinta manera de manejar el problema crónico que ha sido objeto de esta
investigación, que es encontrar un concepto aceptable de dolo y establecer criterios,
de la misma suerte aceptables, de distinción entre el dolo y la imprudencia.
2. La segunda tesis de Schmidhäuser.
Valoración subjetiva
Pasados casi diez años de la publicación de sus primeros artículos sobre
la imputación, cuyo tenor ya fue objeto de análisis en esta investigación, Sch-
DOLO E IMPRUDENCIA UN VIAJE CRÍTICO POR LA HISTORIA DE LA IMPUTACIÓN Antonio Sólon Rudá178
midhäuser publica un importante artículo nominado ÜberAktualitätundPo-
tentionalität des Unrechtsbewußtseins520 (Sobre la actualidad y la potenciali-
dad de la consciencia de lo ilícito), donde revisita su tesis anterior sobre el dolo
y la imprudencia. Así, en este segundo Schmidhäuser, tenemos la sustentación
de ideas que, en cierta medida, no van a tener tanta relevancia para la doctrina
penal, sino para la literatura del propio autor, visto que va a salir del campo ob-
jetivo para concentrarse en el subjetivo, pero con defensas insostenibles desde
un punto mínimamente racional. Todavía, no es en este apartado que vamos a
profundizar en las críticas a ese autor.
Fue en su conferencia de 1968521 que Schmidhäuser presentó su pro-
puesta de cambio metodológico en dos frentes. En este período, ese autor ya
había dejado de maniesto que defendía la idea de que la falta de consciencia
de la antijuridicidad excluye el dolo, y en ese sentido, su pretensión era inves-
tigar las formas de características exigidas por el dolo, pero que tal pretensión
era parte de una pretensión mayor, que era presentar un concepto de dolo e
imprudencia como también establecer criterios aceptables de distinción entre
uno y otro.
Para empezar a resolver este problema, Schmidhäuser va a proponer dos
cambios metodológicos, siendo el primero terminológico y el segundo concep-
tual. En primer lugar, propone reemplazar el término «dolo» por «dolosidad»,
pues según este autor, el término dolo es producto de una construcción jurídica
abstracta y así no se sustenta522. Para Schmidhäuser, la prueba denitiva de esta
situación es el hecho de que el término dolo no es aplicado en acuerdo a su de-
signación en abstracta, sino que en acuerdo a un concepto producido desde las
prácticas jurídicas (jurisprudenciales). En segundo lugar, propone la aplicación
de un método teleológico para conceptuarse el dolo, ocupando así la condición
de pionero como defensor de tal metodología.
La primera propuesta de Schmidhäuser sirvió, en buena medida, de ins-
piración para la fundamentación de una pequeña parte de nuestra propuesta
a la medida que nos ubicamos de pleno acuerdo con este autor, cuando aduce
520 Véase en Schmidhäuser (1966).
521 Véase en Schmidhäuser (1968).
522 Véase en Schmidhäuser (1968), 8 y ss.
OCTAVA ESTACIÓN | ÚLTIMAS TESIS DE LAS TEORÍAS DE LA REPRESENTACIÓN O PREVISIBILIDAD 179
que en casos como los de dolo directo de segundo grado y de dolo eventual no
queda probado que el autor quiso, de hecho, el resultado, pues según él, el sig-
nicado ordinario de la palabra «querer» no es considerado ni por la doctrina
ni por la jurisprudencia523. En este punto estamos perfectamente de acuerdo,
pues creemos que palabras como «querer» y «conocer», deben ser respectadas
desde su real y concreto signicado en el lenguaje ordinario, que es el modelo
de comunicación que decide las relaciones humanas524.
Los fundamentos utilizados por Schmidhäuser son una prueba de que
este autor ha procedido a una correcta interpretación del problema del dolo y
de la imprudencia, mostrando de forma clara que hay una incompatibilidad
entre lo planteado racionalmente como fundamento conceptual y lo aplicado
por la doctrina. En palabras de este autor, los términos «saber» y «querer» co-
múnmente utilizados para conceptuar al dolo, desde el lenguaje ordinario, «no
es tomado en serio» y, además, «no es un buen signo para una ciencia no expre-
sarse» en la práctica, «con los conceptos que realmente utiliza»525.
El gran problema de la propuesta de Schmidhäuser, pese la calidad de
sus fundamentos, fue no conseguir convencer, pues las buenas y respetables jus-
ticativas quedaron sin objeto nal, esto es, sin nalidad, pues como es sabido,
su proposición no encontró apoyo en la doctrina y tampoco en la jurispruden-
cia. Lo que pasa es que este autor no ha conseguido convencer a sus pares sobre
la efectividad de la propuesta de cambiar el término Vorsatz por Vorsätzlichkeit,
o sea, dolo por dolosidad, no pasando así, de una tentativa frustrada de estable-
cer algo de diferente.
Ahora bien, al proponer la aplicación de un método teleológico para de-
terminar un concepto de dolo, Schmidhäuser, más allá de presentar una alter-
nativa de cambio conceptual a dicho dolo, va a también allanar el camino para
la metodología funcional teleológica, que más tarde sería desarrollada consi-
523 En ese sentido, lo que realmente importa para Schmidhäuser es determinar «en qué
medida el concepto general de dolo como ‘saber y querer’ la realización del tipo…»
si realmente es tomado en serio en la doctrina y en la jurisprudencia. Véase en Sch-
midhäuser (1968), 8 y ss.
524 Mayores detalles sobre este tema en Rudá (2019).
525 Schmidhäuser (1968), 8 y ss.
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