De cómo el Derecho Penal ha certificado el ocaso de la disciplina urbanística.(El deterioro de métodos y objetivos en la lucha contra la indisciplina urbanística y el protagonismo del Legislador y la Jurisprudencia en la deriva de la institución)

AutorSalvador Mª Martín Valdivia
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Jaén. Abogado
Páginas101-133

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I El derecho penal como respuesta a la infrautilización de las técnicas de la disciplina urbanística

Nadie duda hoy día de que, en el contexto económico y jurídico que atravesamos, el Derecho Urbanístico prácticamente ha quedado reducido al control de la legalidad urbanística. Ante la obviedad del exiguo pulso que hoy presentan el planeamiento y la gestión urbanística, en realidad los esfuerzos de municipios y comunidades autónomas se dirigen ahora a intentar reconducir excesos y desvaríos provocados en la década de oro del urbanismo en España (1996-2006) hacia límites mínimamente presentables. La inexistencia de apoyos financieros a cualquier actividad de gestión urbanística es un hecho incontestable que no merece, por su notoriedad, mayores comentarios: en Andalucía, y desde 2006 hasta 2012, la actividad de promoción y cons-

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trucción residencial ha caído un 94%1. El planeamiento urbanístico, por su parte, en los nuevos instrumentos que intentan aprobarse se reconduce en esencia a reordenar el interior de las ciudades y a normalizar esfuerzos por legalizar lo ilegal. Son muchos y de mucho peso (político, económico, sociológico...) los conflictos suscitados a lo largo y ancho del territorio nacional por la indeseada situación de anarquía urbanística generada, de un lado, por la sensación de impunidad que ha llevado a muchos ciudadanos a construir lo que les plazca allí donde les plazca y también, justo es reconocerlo, por la indolencia, la injustificable desidia de las administraciones públicas encargadas del control del urbanismo. No es extraño, por otro lado, oír continuamente en medios de comunicación quejas de asociaciones vecinales que aglutinan los intereses de ciudadanos con construcciones ubicadas en verdaderos complejos inmobiliarios levantados de espalda a la legalidad exigiendo de las administraciones competentes actuaciones conjuntas para otorgar carta de naturaleza a ese desaguisado que, a fuego muy lento, se ha ido cociendo en cualquier rincón del territorio nacional y que ha dado lugar a numerosos núcleos de población inconsentidos que carecen –¡naturalmente!– de las mínimas condiciones de habitabilidad, salubridad, seguridad y estándares urbanísticos; piénsese que en estimaciones oficiales sólo en Andalucía se levantan en la actualidad 100.000 construcciones ilegales, según fuentes de la administración autonómica, que se elevan a 300.000 según datos facilitados recientemente por el Defensor del Pueblo Andaluz. Tampoco han faltado declaraciones políticas –de cualquier tendencia, en cualquier estrato administrativo– prometiendo, y no sólo como reclamo electoral, concentrar esfuerzos en conseguir justamente eso: legalizar lo ilegalizable.

En vista de lo anterior, no es exagerado decir que la realidad actual de las gerencias de urbanismo de los municipios españoles prácticamente se reduce al control de lo ilegalmente construido o implantado. Bien sea por la falta absoluta de actividad en las otras dos áreas del urbanismo, bien por la parquedad de los ingresos derivados de aquélla y la conciencia de que sólo a través de la recaudación de las sanciones urbanísticas pueden aliviarse, siquiera sea mínimamente, las urgencias presupuestarias de las ya tan inoperantes estructuras administrativas como las que se han venido montando en la época dorada

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del urbanismo en la mayor parte de las administraciones locales, bien, en fin, por la necesaria toma de conciencia de las administraciones implicadas de que en algún momento habrían de atajarse los excesos cometidos por el urbanismo incontrolado, lo cierto es que sólo ahora en las gerencias urbanísticas se están implantando los mecanismos necesarios para hacer aquello que hubo de abordarse 40 años atrás: la disciplina urbanística. Sin embargo, puede que tal empresa se acometa cuando ya sea tarde.

En efecto, y tal vez como reflejo del tan manido efecto “acción-reacción”, y frente a los abusos que en muchos casos se han cometido en feroces desarrollos inmobiliarios2, parece como si en el entorno del Derecho Urbanístico, la disciplina estuviera llamada a erigirse en la ineluctable y fatal solución a la degradación experimentada en este ámbito, alzándose en su nuevo papel protagonista. Resulta desde luego recurrente y significativo el incremento de expedientes de disciplina urbanística que en las gerencias de urbanismo de los Ayuntamientos han venido a sustituir a los de planeamiento, gestión y otorgamiento de licencias que hasta hace poco venían nutriendo de recursos las siempre insaciables arcas municipales. Pero como acabo de referir, se ha tardado tanto en asumir esa responsabilidad que la disciplina urbanística como medio sanatorio para tan constantes y pertinaces ataques a la legalidad ha dejado de tener crédito para el legislador y para la jurisprudencia. Ya fue el legislador penal de 1995 el que estableció como tipos generales en la lucha contra la indisciplina urbanística los artículos 319 y 320 del Código Penal, pero ha sido en 2010 cuando ese mismo legislador ha terminado por apretar tuercas en tipos delictivos, actividades perseguidas y personas responsables. No queda a la zaga la reacción que, en aplicación de esa normativa penal, han mostrado los tribunales españoles. Desde cualquier juzgado de lo penal hasta

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el Tribunal Supremo han terminado, con mayor o menor acierto –más bien esto último–, por engendrar un nuevo y confuso cuerpo jurisprudencial protector de la legalidad urbanística que, a fuerza de ser sinceros, ha compaginado efectividad en la lucha contra esa indisciplina y desaguisados jurídicos propios de quien se ve obligado a manejar normas penales en blanco utilizando conceptos e instrumentos que tan ajenos resultan al juez penal como los que se contemplan en la normativa urbanística. Lo cierto es que tanto para el legislador como para la jurisprudencia, lo que queda claro es que los remedios propuestos por el legislador urbanístico administrativo no son en absoluto eficientes. Tanto es así que ni a los ojos del Tribunal Supremo los instrumentos que en ella se manejan aparecen como los idóneos –cuando menos, los considera exiguos– para alcanzar el fin que de ellos se espera. O al menos eso es lo que, con toda claridad, se desprende de la lectura de la Sentencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal de 27 de noviembre de 2009, que puede servirnos como botón de muestra de la más reciente corriente jurisprudencial en tal sentido.

Porque en efecto pareciera como si, de repente, y tras la andanada que esta sentencia asesta al Derecho Urbanístico, se hubieran derrumbado, por inútiles, todas las estructuras administrativas tan largamente acuñadas para impedir el mal uso de las técnicas instrumentales de esta disciplina, la corrección de conductas impropias y la sanción a imponer a los transgresores; y es que, a modo de revelación mesiánica, la referida resolución judicial proclama el dogma de la ineptitud del Derecho Urbanístico para la contención de los despropósitos de algunos agentes operadores, en los siguientes términos:

La desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajística, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina urbanística, se acude (sic) al derecho penal, como última ratio. Sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por transgresiones [sic]....”

Naturalmente que a esa sustanciosa proclama siguieron las irremediables crónicas con titulares periodísticos de alcance (“El Supremo carga contra “el desastre urbanístico” que corroe España. Un fallo pio-nero avala el uso del Derecho Penal por la inoperancia administrativa” –El País 29 de diciembre 2009–; “El TS advierte que la ordenación

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del territorio en España es un «desastre»” –ABC, 29 de diciembre de 2009–…), pero lo que no cabía esperar es que, además de la avalancha de causas penales que recientemente al calor de semejante arenga se están abriendo en toda la geografía española contra cualquier actuación que perfectamente pudiera encajarse en tipos de ilícito administrativo, se uniera la inoportuna reforma legislativa del Código Penal que, aprobada en junio de 2010, entró en vigor en diciembre siguiente, y que ha terminado por desnaturalizar la disciplina urbanística. A su abrigo y sin necesidad de ser ni mínimamente generosos en la interpretación de los imprecisos términos que se emplean, se podrá reconducir cualquier ilícito administrativo al ámbito de su corrección penal. Que los periodistas aireen a bombo y platillo esa verdad ineluctable –la inoperancia de la Administración, y también de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que todo hay que decirlo, frente a esos abusos– y la dibujen como la noticia que en esencia es, queda dentro de lo esperado; pero que el legislador decida incorporarse de forma inopinada a esta corriente oportunista e improvisada es de verdad preocupante. La insuficiencia, o mejor dicho, el imperfecto empleo de los instrumentos de la disciplina urbanística para atajar con integridad los excesos cometidos en los últimos años en el territorio nacional no escapa a la más miope de las miradas3, pero colgar el sambenito de absoluta inutilidad a esas técnicas tan honda y largamente ensambladas es sencillamente un despropósito. Porque la inhabilidad no reside en sus técnicas, que a mi juicio –y como a...

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