Observaciones críticas, claramente favorables y eclécticas, en torno al precedente derecho penal «actual o moderno»

AutorCésar Herrero Herrero
Páginas35-48

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A Consideraciones previas a esta cuestión

¿Qué ha de decirse, pues, ante lo expuesto, sobre esta categoría de Derecho, sedicentemente «Moderno», obligando al nacido de la Filosofía de la Ilustración, la Filosofía de la Modernidad, a cambiar de denominación, a llamarse «clásico»? ¿Se trata, sobre el particular, de una «reconciliata opinio»? De ninguna manera. Por ello, cabe distinguir posicipones críticas, posiciones favorables o claramente favorables y, desde luego, como suele suceder, en estas cuestiones, posiciones eclécticas. Vamos a desarrollarlas, brevemente, a continuación.

B Posiciones críticas

Por boca de no pocos de los teóricos defensores del Derecho Penal «tradicional», el entroncado, como queda expuesto, con las bases filosófico-jurídicas y políticas de la Ilustración, se viene acusando, al denominado «Actual», de ser laxo, en exceso, con relación a principios fundamentales, irrenunciables para cualquier paradigma de Derecho penal, si pretende parecer y ser verdaderamente democrático.

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Beligerantes, al respecto, vienen siendo algunos sectores «adictos» al cultivo, preponderantemente con perfiles abstractos, de la dogmática jurídico-penal. Nos referimos especialmente, ahora, el sector encabezado por penalistas de la apellidada Escuela de Frankfurt. Sobresaliendo al respecto, entre ellos, Winfried HASSEMER. Pues bien, de los trabajos de este autor cabe deducir que, según él, el «nuevo» Derecho Penal (al que viene llamándose, también, «Moderno) viene cayendo en vicios graves o grandes defectos. ¿Por qué? Porque:

— En vez de ejercer la protección penal, única y exclusivamente, sobre determinados bienes jurídicos (barrera exclusiva de protección), se urge la extensión de tal tutela a otras conductas por el mero hecho de considerarlas bienes jurídicos, sea cual sea su categoría o valor. Es decir, «el principio de protección sólo de determinados bienes jurídicos» es recortado al exigírsele, únicamente, demanda o exigencia suficiente de incriminación o pena-lización. Sea cual fuere la relevancia de ese bien.

— Se convertiría al «Actual» Derecho penal en un Derecho penal prevalentemente PREVENTIVO. En virtud de lo cual, su finalidad y su función sería prevenir la lesión de los bienes, valores o intereses penalmente tipificados, sin atender, por ello, a los principios de proporcionalidad y de igualdad.

— Se trataría, asimismo, de un Derecho penal «orientado a las consecuencias», al margen, también aquí, de la proporcionalidad y de la retribución justa del ilícito penal. Cabría la penalización de determinadas conductas, reducir o, en su caso, elevar las penas, siempre que así se logren los objetivos que, con ellas, se intenta perseguir. O sea, que se estaría sirviendo de las penas como de instrumentos pedagógicos o de sensibilización de los ciudadanos, etc., en relación a determinados comportamientos. Así ocurriría, por ejemplo, no pocas veces, con la promulgación de leyes penales contra la discriminación de sexos, o para conseguir el «respeto» a determinadas familias de la flora o de la fauna, etc. Poco importa si los

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recursos a estos medios son adecuados o justos, con tal que sean eficaces, que alcancen el fin con ellos propuestos. Así, por ello, se vendría convirtiendo el principio de «ultima ratio» del Derecho punitivo en «prima ratio».

Acontecería lo mismo cuando se acude al Derecho penal, en primer término, para tratar de poner soluciones a conflictos o problemas sociales de gran envergadura. Y es que los bienes jurídicos a proteger penalmente, en este Derecho Moderno, serían, de manera inmediata, los representados, muy prevalen-teniente, por los bienes jurídicos colectivos en vez de los individuales, los encarnados por las instituciones o el Estado (actividad expansiva de este Derecho). Tan sólo, de forma mediata, los referentes a los individuos.

Los medios o instrumentos de expresión, o de manifestación escrita, del mensaje penalmente típico pasarían, a menudo, a ser formulados de modo vago y hasta extensivo. (Así, por ejemplo, estarían presentes, desde esta perspectiva, la formulación generalista, la utilización excesiva de elementos normati-vo-axiológicos en el tipo, la técnica de «leyes penales en blanco»...) Se huiría, de este modo, de la requerida precisión y concisión en la tipificación de los tipos penales (principios de tipicidad, de taxatividad y, al fin y al cabo, de legalidad), exigencia irrenunciable del Derecho penal que se trata de sustituir, remitiéndole a la «clasicidad».

Por si fuera poco, como ya se ha hecho constar, más arriba, y como consecuencia derivada, de alguna manera, de lo que acaba de exponerse, abundarían, en los preceptos de tal Derecho, los tipos de peligro abstracto, portadores del adelantamiento de la barrera en el castigo, debilitándose, por lo mismo, el principio del Derecho penal «del hecho». Desplazándose, por otra parte, en gran manera, a los tipos de peligro concreto.1

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¿Dónde, entonces, estaría la novedad de este Derecho Moderno? El mismo W. HASSEMER reflexiona sobre este particular viniendo a decir, al referirse a la legislación alemana, influida por aquél, que el sistema de penas y medidas no está en el centro de sus intereses político-criminales actuales, que el legislador no propicia avances sistemáticos o conceptuales. Que la renovación de este Derecho penal se llevaría a cabo, tan sólo y principalmente, en la parte especial, sea en el Código o en leyes penales especiales. Que tampoco la reforma favorece las desincriminaciones, sino que, por el contrario, cada vez amplía e introduce nuevos tipos penales. Que, en total: este Derecho penal «está actualmente ampliando su capacidad y para ello necesita desprenderse del lastre liberal, el cual resulta molesto en el cumplimiento de su nueva tarea.»

Que, tampoco, en el Derecho procesal-penal, parece ahondar en las partes necesitadas de auténtica reforma.2

Y, en fin, pautas de crítitica a este Derecho Penal, parecidas, en el fondo, a las del precedente autor, son las de otros especialistas como C. PRITTWITZ3 o P. A. ALBRECHT4, ambos de la Escuela alemana previamente mencionada. Naturalmente, fuera del ámbito teutón, también existen no escasos y severos críticos.5 El mismo L. FERRAJOLI postula, ante tanta vorágine

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punitiva y con no satisfactoria concreción para sus destinatarios, un «Derecho penal de mínimos» con las máximas garantías, para salvaguardar las libertades de los ciudadanos frente al poder punitivo, demandándose así, además, un listón alto de

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racionalidad y certeza

. Habiéndose de erradicar, por el contrario, un «Derecho penal de máximos». O sea, con la clara tendencia al rigorismo punitivo, incertidumbre y falta de previsión de las penas impuestas y, en consecuencia, ofreciendo la cara de complacencia a cierto irracionalismo jurídico».6

C Posiciones favorables o claramente favorables

¿Pero no hay defensores de este Derecho Penal «moderno»? Al contrario. No son, desde luego, pocos los que le defienden. Por ello, se enfrentan, críticamente, contra los principales argumentos acusadores, provenientes sobre todo, como hemos visto, de la Escuela de Frankfurt.

Por ejemplo, contra la resistencia de los pertenecientes a ésta, a admitir la tutela, por parte del Derecho Penal, de Bienes jurídicos supraindividuales, motejan su postura de desfasada, de utópica y anacrónica, porque, dicen, es deber del Derecho penal adecuarse a las nuevas realidades políticas, culturales y socioeconómicas. Emergentes, en todo caso, de la connatural dinámica evolutiva de los individuos y de los grupos humanos. Porque los hombres y sus sociedades se desarrollan históricamente.

Es algo manifiesto que los procesos de industrialización, urbanización y burocratización, de los que Max Weber ha hablado, denominándolos máximos fenómenos desencadenantes de las coordenadas básicas de las sociedades modernas y contemporáneas7, tienen estrecha conexión con las seis Revoluciones paradigmáticas (Revolución Técnico-industrial, Revolución Nuclear, Revolución Espacial y de Transportes, Revolución Tecnobiológica o Genética, Revolución Electró-nico-informática y de Comunicaciones, Revolución de las

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masas sociales) acaecidas en ellas. Revoluciones que, como es manifiesto, han producido mutaciones de enorme extensión y calado. ¿Qué quiere decirse con todo esto?

Que, si estamos ante tantos cambios, tantos...

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