STS, 7 de Marzo de 2006
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:1080 |
| Número de Recurso | 326/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación para unificación de doctrina nº 326/2003, interpuesto por la Unión Temporal de Empresas, Ferrovial, S.A., y Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A., que actúa representada por el Procurador Dª Olga Rodríguez Herranz, contra la sentencia de 15 de abril de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo 155/2002 , en el que se impugnaba la resolución del Director General de Carreteras, por Delegación del Secretario de Estado de Infraestructuras, de 27 de diciembre de 2001, que aprueba liquidación con adicional de la obra "Obras complementarias, conexión enlace de Becerreá con la Carretera N-IV, Tramo: Agüeira-Cereixal.
Siendo parte recurrida la Administración del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado.
La sentencia antecedente de esta litis desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "
El análisis de la cuestión suscitada hace necesario poner de relieve los siguientes hechos y circunstancias:
La entidad recurrente resultó adjudicataria del contrato de obras "Autovía del Noroeste. CN-VI de Madrid a La Coruña. pk 451.0 a pk 462.0. Tramo Agüeira-Cereixal" (Clave: 12-LU-3110), por resolución de la dirección General de Carreteras de fecha 29 de abril de 1997, con un periodo de ejecución de 40 meses, estableciéndose la revisión de precios según la fórmula polinómica n°1. Durante la ejecución de las obras y, ante la necesidad de ejecutar obras complementarias como consecuencia de circunstancias imprevistas, cuyo importe no excedía del 20% del precio del contrato principal, se inició expediente de contratación por el procedimiento negociado sin publicidad del apartado d) del artículo 141 d) LCAP a fin de que fueran realizadas por el contratista principal, en las mismas condiciones y por un importe líquido de 99.539.570 pesetas (598.244,86 euros), obtenido aplicando al presupuesto de ejecución por contrata, el coeficiente de adjudicación de la obra principal, que es de 0,75839999998. Ello se realiza por Resolución del Director General de Carreteras de 27 de abril de 2000, en la que se invita, asimismo, a la empresa adjudicataria del contrato principal a participar en el procedimiento de adjudicación. Ésta (UTE Ferrovial, S.A y Necso Entrecanales Cubiertas, S.A) presentó oferta económica en fecha 31 de mayo de 2000, por la citada cantidad de 99.539.570 pesetas ( 598.244,86 euros).Por resolución de 2 de agosto de 2000 se procede a la adjudicación de las citadas obras complementarias, con un presupuesto de ejecución de 99.539.570 pesetas ( 598.244,86 euros), y coeficiente de adjudicación 0,75839999998. El 14 de agosto de 2000 es suscrito por ambas partes el contrato de obras complementarais con el citado precio (Cláusula segunda).El 14 de febrero de 2001 se produce la recepción de las obras. El 13 de noviembre de 2001 se aprueba por la Dirección General de Carreteras la liquidación técnica de dichas obras complementarias, con un saldo a favor del contratista de 9.236.827 pesetas (55.514,45 euros). El 27 de diciembre de 2001 se aprueba la económicamente la citada liquidación, siendo impugnada por el contratista en este recurso contencioso administrativo.
La parte actora señala que en la fecha de adjudicación del contrato de obras complementarias, el coeficiente de revisión que se venía aplicando a los precios del contrato principal era el 1,102044094, que, aplicado al precio del contrato complementario, 99.539.570 pesetas, resulta un precio actualizado de 109.696.995 pesetas. Ello supone que el contrato adjudicado debió serlo en el referido importe, y, adicionando las 9.218.419 pesetas, ejecutadas en exceso del precio de la adjudicación, la liquidación debería de haber ascendido a un importe de 118.915.414 pesetas, y, por tanto el saldo que le tendría que abonar la Administración sería 19.375.844 pesetas, en lugar de las 9.236.827 pesetas, aprobados en la liquidación que ahora se impugna. El artículo 100 LCAP establece que el contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato y con arreglo al precio convenido. Así, el precio fijado en el contrato de adjudicación de las obras complementarias, suscrito por ambas partes, fue de 99.539.570 pesetas, según había sido aprobado por la Administración y aceptado por el contratista en la oferta económica presentada, siendo el coeficiente de adjudicación 0,75839999998, según consta en la resolución de adjudicación de 2 de agosto de 2000, no impugnada por la parte actora. Las cláusulas del contrato vinculan a ambas partes, y, por tanto, también el precio en ellas establecido. La liquidación que ahora se impugna se realizó partiendo del precio establecido en el contrato, y, por tanto, no puede prosperar la impugnación de la misma sobre la base de que el citado contrato debería haber sido adjudicado por un precio distinto (109.696.995 pesetas) y aplicado un coeficiente de revisión diferente (1,1022044094), cuando estos, como ya hemos señalado, fueron aceptados por aquel al suscribir el contrato. La controversia que ahora suscita debería haberla planteado en el momento de la aprobación de la adjudicación y celebración del correspondiente contrato si no estaba conforme con el precio establecido o con la forma de fijación del mismo, pero ahora no puede pretender modificar dicho precio, y, por tanto los términos de la adjudicación y las cláusulas del contrato, por vía de impugnación de la liquidación practicada con arreglo a éstos. En consecuencia, la resolución debe ser confirmada por ser ajustada al ordenamiento jurídico y al contrato suscrito entre las partes, con desestimación del recurso interpuesto".
Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 4 de junio de 2003, interpone recurso de casación para unificación de doctrina, interesando se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra ajustada a derecho conforme al suplico de la demanda.
En base al siguiente primero un único motivo de casación: "PRIMERO Y ÚNICO.- Se formula el mismo por cuanto que en el presente supuesto concurren las circunstancias exigidas por el Art, 96.1 de la Ley de, esta Jurisdicción , pues en un caso idéntico al enjuiciado en la sentencia de 15 de Abril de 2003 , objeto del presente recurso, se lía dictado la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26 de Marzo de 2003 contraria a la- ahora impugnada. Adjuntamos fotocopia de la mentada Sentencia de 26 de marzo de 2003 (Recurso Apelación nº 231/2002 ), en unión de la copia del escrito de solicitud del testimonio de la misma como Documento núm. l. Como podemos observar, únicamente es una la cuestión que se plantea en el caso que nos ocupa y que se ha recogido con precisión en la sentencia aportada, y es que con independencia del importe fijado en el contrato complementario, éste debe regirse por los precios de adjudicación del contrato principal revisados con la revisión de precios que corresponda a dicho contrato a la fecha de adjudicación del contrato complementario. Ello se fundamenta y explica con base en dos motivos: A.- DERECHO A LOS PRECIOS REVISADOS EN EL IMPORTE ADJUDICADO DEL CONTRATO DE LAS OBRAS COMPLEMENTARIAS. Tanto a la obra principal como a la obra complementaria le es de aplicación la Ley 13/1995 , habiendo sido adjudicada esta última a mi mandante por procedimiento negociado sin publicidad, regulado en el artículo 141 dicha Ley . Así, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 d) de la mentada Ley , se requiere que estas obras complementarias se adjudiquen a los precios que rigen el contrato principal, o en su caso, se fijen contradictoriamente. La redacción literal de este art. 141 d) es la siguiente: Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto, ni en el contrato, pero que resulte necesario ejecutar como consecuencia de circunstancias imprevistas, siempre que su importe total no exceda de 20 por 100 del precio del contrato en el momento de la aprobación de dichas obras complementarias y su ejecución se confíe al contratista de la obra principal de acuerdo con los precios que rigen el contrato inicial o que, en su caso, fuesen fijados contradictoriamente. Sin embargo, los precios a los que fue adjudicada la obra complementaria fueron los precios primitivos de la obra principal vigentes en el momento de su adjudicación sin la revisión a la que estaban siendo sometidos. De este modo, la Administración entendió que los precios que rigen el contrato principal, eran los precios de adjudicación de éste ,infrigiendo lo prevenido en el mentado artículo 141 d) de la Ley 13/1995 . Pero, si una obra principal está sujeta a revisión de precios, los precios por los que se rige no son los precios de adjudicación, sino los resultantes de aplicar la revisión de precios establecida a los inicialmente fijados, es decir, precios revisados."
En apoyo de su pretensión aduce los dos motivos siguientes: A), Derecho a que los precios revisados en el importe adjudicado del contrato de las obras complementarias, y en apoyo de tal motivo aduce en síntesis el contenido del articulo 141,d) de la Ley 13-95 , el dictamen de la Junta Consultiva de Contratación 6-95 de 22 de marzo, y el informe del Consejo de Estado de 15-3-2002, recaído en el expediente 476/2002. Y B), Lo establecido en el contrato de obras complementarias no puede vulnerar normas de rango superior, reiterando los argumentos antes vertidos, el contenido del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia citada como de contraste: "Tampoco puede prosperar el segundo motivo, basado en. la infracción del art. 50 de la Ley 13/1995 , cuya interpretación ha llevado al Tribunal Supremo a considerar el Pliego de Condiciones como Ley del contrato. Con. independencia de que, como señala la parte apelada, la contratista formuló oposición al presupuesto que se estableció para las obras complementarias, haciendo la oportuna reserva y salvedad sobre aplicación de la revisión, la solución justa acogida. por el Juzgador de instancia, es resultado de la aplicación del artículo 141 d) de la Ley de Contratos, cumple la exigencia -del artículo 14 del mismo texto y, por ello es consecuente con la norma de que los pliegos de cláusulas administrativas no pueden vulnerar normas de rango superior", y la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de julio de 1989, 4 de octubre de 1989 y la Ley 13/95 .
El Abogado del Estado, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se dicte la sentencia que se considere ajustada a derecho. Y en sus alegaciones, se remite a las formuladas en la Instancia, en las que, entre otros, había referido que la revisión de precios de las obras complementarias no debería computarse desde la adjudicación y si desde la adjudicación del contrato de la obra principal o inicial.
Por providencia de 12 de diciembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de febrero del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
El recurso de casación para unificación de doctrina, cual es el de autos, es un recurso extraordinario, que trata de evitar el que coexistan dos sentencias contradictorias, y por tanto exige como presupuesto, la existencia de dos sentencias contradictorias, la impugnada y otra anterior, pero tal contradicción se ha de referir a sentencias pronunciadas en base a hechos, pretensiones y fundamentos, sustancialmente iguales, cual precisa y exige con detalle el articulo el articulo 96 de la Ley de la Jurisdicción .
A partir de tal exigencia, y una vez, que el recurso se ha interpuesto en forma y que por razón de la cuantía procede admitirlo, la primera cuestión a analizar es si existe o no la contradicción a que el articulo 96 se refiere.
Es bien cierto, que entre la sentencia impugnada y la que se señala como contradictoria, concurren algunas identidades, entre otras, que los dos asuntos tenían como antecedente una liquidación sobre obras complementarias, y que el objeto era el determinar la revisión de precios de esas obras complementarias, discutiéndose sobre si esa revisión se había de hacer a partir de los términos el contrato principal o partir de los términos del contrato de realización obras complementarias, y que incluso se puede admitir, cuando menos en principio, una cierta contradicción entre las sentencias, pues mientras, la aquí impugnada declara que la revisión de precios se ha hacer a partir del contrato de realización de las obras complementarias, la señalada como contradictoria, declara que la revisión de precios de la obra complementaria se ha de hacer de acuerdo con los términos del contrato principal.
Sin embargo a pesar de tales identidades y de la contradicción que en principio aparece en el fallo de ambas sentencias, y a pesar incluso de que el Abogado del Estado admite la identidad de hechos pretensiones y fundamentos, esta Sala estima que no concurren en el caso de autos las identidades exigidas, para que se pueda admitir el recurso de casación, y entrar por tanto, en el análisis de cual de las dos sentencias es la mas ajustada al ordenamiento.
Pues, en la sentencia, señalada como contradictoria, la Sala valora entre otros, como se advierte de su Fundamento de Derecho Tercero" la contratista formuló oposición al presupuesto que se estableció para las obras complementarias, haciendo la oportuna reserva y salvedad sobre la aplicación de la revisión", y por el contrario, en la sentencia aquí impugnada, se declara como hecho probado, esto es, la sentencia en su Fundamento Tercero parte, de que el precio señalado fue aprobado por la Administración y aceptado por el contratista, y además, de agregar que, "la controversia que ahora suscita debería haberla planteado en el momento de la aprobación de la adjudicación y celebración del correspondiente contrato si no estaba conforme con el, precio establecido o con la forma de fijación del mismo, pero ahora no puede pretender modificar dicho precio", refiere ,en su Fundamento de Derecho Segundo como hechos los siguientes, a), que se inicio expediente de contratación por las obras complementarias por importe de 99.539.570 pesetas; b), que la hoy recurrente presento oferta económica en 31 de mayo de 2000 por la citada cantidad de 99,539,570 pesetas, y c) que por resolución de 2 de agosto de 2000, se procede a la adjudicación de las obras complementarias por importe de 99.539.570 pesetas y coeficiente de adjudicación de 0,75839999998 y el contrato es suscrito el 14 de agosto de 2000 y las obras se reciben el 14 de febrero de 2001.
Y de lo anterior, claramente se desprende que en el primer supuesto, el de la sentencia señalada como contradictoria, el contratista formuló oposición al presupuesto haciendo la reserva oportuna, y la sentencia valora tal circunstancia ,y que por el contrario, en la sentencia aquí impugnada, el contratista, no solo no hizo oposición alguna al presupuesto, sino que presento una oferta en similares términos a los aprobados por la Administración, y que, la sentencia valora y da trascendencia a tal circunstancia. Por tanto, no solo no hay la identidad exigida en los hechos en ambos supuestos, sino que como, ambas sentencias valoran esa diversidad de hechos, esa realidad, al tiempo lleva a estimar que los fundamentos no son lo sustancialmente iguales, que exige el articulo 96 citado .
Las anteriores valoraciones obligan a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, al no apreciarse que concurran las identidades exigidas, ni en los hechos, ni en los fundamentos, como se ha visto, ni incluso en las pretensiones pues en una de ellas, la sentencia señalada como contradictoria, aunque se solicita la aplicación de las normas del contrato principal, se parte de la realidad de que el contratista no estaba conforme con el contrato de realización de obras complementarias y había formulado la oportuna protesta y reserva, y en la sentencia aquí impugnada, se parte, como se ha visto, de que el contratista no solo estaba conforme con el precio del contrato de obras complementarias, sino que el mismo fue el que oferto el precio, que después se estipulo en el contrato, y al ser por tanto, hechos distintos, pretensiones con distintos presupuestos y argumentaciones distintas, no cabe aceptar el recurso de casación que para unificación de doctrina se articula con tales antecedentes dados los términos y exigencias del articulo 96, mas atrás citado .
Sin que proceda hacer expresa condena en costas, dada la naturaleza de este recurso de casación y el hecho de que incluso la parte recurrida aparece en buena medida conforme con la tesis del recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación para unificación de doctrina, interpuesto por la Unión Temporal de Empresas, Ferrovial, S.A., y Necso Entrecanales y Cubiertas, S.A., que actúa representada por el Procurador Dª Olga Rodríguez Herranz, contra la sentencia de 15 de abril de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo 155/2002 . Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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