STS, 24 de Julio de 2001

1.- El Procurador D. Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de D. Victor Manuel , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos, siendo parte demandada D. Juan Carlos , alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "la cual sea comprensiva de los siguientes pronunciamiensot: A).- Que dando lugar a la presente demanda, se haga pasar al demandado por la sentencia que se dicte enméritos de dichos autos, condenando al mismo, a que en el plazo que fije el Juzgador de Instancia, efectue la sobras de reparación y adecuación, a que se refiere el DOCUMENTO NUMERO OCHO unido a la demanda.- B).- Que de no efectuarse las obras a que se refiere el extremo A), del presente suplico, se acuerde que las mismas sean ejecutadas por mi principal, en méritos de ejecución subisidiaria, apercibiendo al demandado, serán de su cargo el importe que dinerariamente suponga dicha ejecución.- C).- Que se condene en costas, a quien temerariamente se opusiere a esta demanda contencioso-civil .".

2. - El Procurador D. Robert Marti Campo, en nombre y representación de D. Juan Carlos , contestó a la demanda formulando reconvención y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia, en cuanto a la demanda principal, "se desestime la demanda, absolviendo de la misma a mi principal", encuanto a la demanda reconvencional "estimando la reconvención formulada, se dicte sentencia por la que se condene a los demandados D. Victor Manuel y Doña Filomena al pago de la cantidad reclamada de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTAS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTAS SESENTA Y CUATRO PESETAS, más los itereses legales que se devenguen incrementados en dos puntos y las costas causadas en este proceso.".

3. - El Procurador D. Antonio Urbea Aneiros, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contestó a la demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar suplicando al Juzgado se dicte sentencia "por la que desestimando dicha reconvención, se absuelva a mi representado de la misma, con imposición de costas al demandado-reconviniente, por su evidente temeridad y mala fe.".

4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número Dieciséis de Sevilla, dictó sentencia con fecha 22 de Mayo de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Antonio Urbea Aneiros, en representación de don Victor Manuel , absuelvo de la misma a don Juan Carlos , y, estimando de forma parcial la reconvención propuesta por don Robert Martí Campo, en representación de don Juan Carlos , condeno a don Victor Manuel a pagar al citado reconviniente 5.000.000 pta., (cinco millones de pesetas), con imposición al actor reconvenido de las costas del juicio.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de D. Victor Manuel , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 1996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación inerpuesto por D. Victor Manuel , adhiriéndose al mismo D. Juan Carlos , contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 1995 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat que revocamos íntegramente y en su lugar acordamos la estimación de la demanda interpuesta por D. Victor Manuel , contra D. Juan Carlos y condenamos al demandado a ejecutar en la finca del demandado las obras de reparación a que se refiere el informe pericial (folios 363 al 387) y subsidiariamente y para el caso de no ejecutarlas dentro del plazo que el efecto indicare el juzgador de instancia, proceda a indemnizar al actor en la cantidad de TRES MILLONES OCHOCIENTAS UNA MIL PESETAS (3.801.000,- PTAS.). Asimismo acordamos desestimar íntegramente la demanda reconvencional formulada por D. Juan Carlos contra D. Victor Manuel , absolviendo de la lmisma a la demandada de las costas causadas en primera instancia, sin que proceda hacer condena alguna en cuanto a las que se hubieren devengado en esta alzada.".

1.- El Procurador D. Enrique Sorribes Torra, en nombre y representación de D. Juan Carlos , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 1996, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículos 1902 y 1968 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los artículso 1243 del Código Civil, en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 1902 del Código Civil, el art. 7 del mismo Cuerpo Legal y el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. QUINTO.- Al amparo del número 4º. del artículo 1692 de la LEC 1881, se alega infracción del ordenamiento jurídico en orden a la cuantificación de los perjuicios causados.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de D. Victor Manuel , presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de julio de 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

En el pleito, al que se refiere el presente recurso de casación, se plantearon demanda y reconvención. La pretensión principal ejercitada por Dn. Victor Manuel interesaba una condena del demandado a efectuar las obras de reparación y adecuación (resarcimiento "in natura") de los daños ocasionados en una finca de su propiedad (Calle DIRECCION000NUM000 de Sant Just Desvern -Barcelona-) como consecuencia de los trabajos efectuados en la vecina (nºs NUM001 a NUM002 de la Calle DIRECCION001 ) que pertenece al demandado Dn. Juan Carlos , solicitando con carácter subsidiario el resarcimiento económico que cifraba en la cantidad de 4.855.000 pts. La pretensión reconvencional formulada por el Sr. Juan Carlos consistía en la solicitud de una indemnización pecuniaria por importe de dieciséis millones doscientas noventa y seis mil ochocientas sesenta pesetas con fundamento en los daños sufridos por la paralización judicial de los trabajos, a causa de un interdicto de obra nueva instado por el aquí actor que fue desestimado en las dos instancias "por considerar que la obra estaba ya concluida y sin perjuicio de la correspondencia acción de reclamación de daños y perjuicios, según expresamente recogía la sentencia dictada en apelación". La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat el 22 de mayo de 1995, en los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 208/1994, desestimó la demanda y estimó parcialmente la reconvención (cinco millones de pesetas), y contra dicha resolución formuló apelación el actor Sr. Victor Manuel y se adhirió el Sr. Juan Carlos , recayendo Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona el 26 de marzo de 1996, en el Rollo 1340/95, en la que se revoca la Sentencia apelada y se acuerda en su lugar estimar la demanda condenando al demandado a ejecutar en la finca del demandado las obras de reparación a que se refiere el informe pericial (folios 364 al 387) y subsidiariamente y para el caso de no ejecutarlas dentro de plazo que al efecto indicare el juzgador de instancia, proceda a indemnizar al actor en la cantidad de tres millones ochocientas una mil pesetas (3.810.000 pts.) (debe entenderse diez mil en vez de un mil dado el contenido de la fundamentación jurídica), y asimismo acuerda desestimar íntegramente la reconvención. Con la Sentencia de la Audiencia se interpuso por Dn. Juan Carlos recurso de casación articulado en cinco motivos, y si bien los relativos a la demanda principal es más que dudoso que pudieran ser examinados habida cuenta la cuantía litigiosa, sin embargo se procede a su análisis para alegar cualquier atisbo de indefensión por la posible interconexión con el tema reconvencional.

En los motivos primero y segundo se denuncia la infracción del art. 24 de la Constitución, sin indicación de párrafo, si bien parece que también se denuncia la infracción del art. 14 del mismo Texto Constitucional, el cual es aludido en el denominado "Resumen sucinto" de motivos, aunque posteriormente al desarrollar cada uno de los motivos no se alude para nada a la fundamentación y pertinencia de su invocación. La ambigüedad del planteamiento casacional no se reduce a lo anteriormente expuesto, pues también se hace referencia a que se acusa la falta de congruencia aunque no "la omisiva, sino la negativa, razón por la que se invoca, al amparo del número 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el principio de tutela judicial efectiva, que, por tratarse de materia de Orden Público, es independiente del cauce de aplicación, puesto que por tal cualidad resulta estimable de oficio" (sic).

El problema que plantea la parte recurrente, desprendido de las superfluidades dialécticas, se resume en que la Sentencia recurrida se negó a examinar (desestimó) la excepción de prescripción extintiva de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en la demanda por considerarla extemporánea al no constar su alegación en el pleito.

Los motivos no pueden ser acogidos, porque, aunque en aras del propio principio constitucional invocado proceda examinarlos a pesar de que los defectos formales de su planteamiento les distancian de la técnica casacional exigible, se dan dos razones que determinan su desestimación. La primera de ellas es que al tiempo de formular la adhesión a la apelación (f. 19 de dicho Rollo) no se especificó que se apelaba por la excepción de prescripción con lo que se conculcó el precepto del art. 705 LEC 1.881 que exige expresar "los puntos en que se crea perjudicial la sentencia" y la doctrina jurisprudencial que corrobora la necesidad de motivar la apelación adhesiva (Sentencias, entre otras, 23 junio 1948, 6 julio 1957, 20 septiembre 1976, 28 noviembre 1989 y 30 julio y 25 noviembre 1996). La exigencia es tanto más importante en el caso porque no era razonable suponer tal planteamiento, no solo ya porque la excepción no fue examinada en la Sentencia del Juzgado (lo que por otra parte, en su caso, debió haber dado lugar a la invocación cuando menos de falta de motivación), sino porque la previsión lógica es que el demandado se adhiriera por el "quantum" de su pretensión reconvencional. Por consiguiente si el tema no se planteó en forma en la apelación queda excluido de la casación al operar el efecto de la firmeza procesal y el principio de que no cabe traer a este recurso extraordinario "per saltum" cuestiones de la primera instancia que pudieron suscitarse en la segunda.

La segunda razón consiste que cualquiera que fuere la solución anterior no se da argumentación alguna que permita examinar la hipotética concurrencia de la excepción, y si bien es cierto que en el escrito de contestación-reconvención, en los fundamentos de derecho (apartado III), se alude a la prescripción diciendo que "además, para el supuesto de que los argumentos anteriores no sean íntegramente aceptados, habrá que convenir que la acción de reclamación ha prescrito; y ello en razón de si cuando se interpone el interdicto ya hacia más de un año que se habían concluido las obras, es evidente que hacía más de un año también que se habían producido los daños que se imputan", tal afirmación carece de soporte fáctico, porque no cabe deducirla de las Sentencia recaídas en el interdicto que desestiman la demanda correspondiente por no concurrir el requisito de "obra nueva", que si bien significa que la obra al tiempo de aquella ya está "acabada", se trata de un concepto con peculiaridad propia en relación con el procedimiento de que se trata, como lo revela el propio contenido de la Sentencia dictada en apelación en el mismo, ni tampoco se deduce de las actuaciones, sin que sea preciso añadir nada más al faltar, como se dijo, un razonamiento justificativo que permita discurrir acerca de su posible concurrencia.

Ante la evidente desarmonía entre el contenido del apartado tercero del denominado "Resumen sucinto" de los motivos de casación (en que se alude a la infracción de los artículos 1902 y 1968 del CC) y el desarrollo del que se enuncia como tercer motivo, en el que se invoca como infringido el art. 1243 del Código Civil en relación con el 632 de la LEC 1.881 "dada la valoración que se efectúa de la pericial", procede examinar con carácter preferente la hipotética conculcación de estos preceptos, en la que se hace especial hincapié, para comprobar si se da un error en la valoración probatoria, sin tomar en cuenta la alusión a la prescripción, ya examinada, y sin detener especialmente la respuesta en otras cuestiones porque la argumentación efectuada incide en la mezcla de materias no homogéneas en detrimento de la claridad y precisión que es exigible.

El motivo se desestima porque la Sentencia recurrida no infringe en la apreciación de la prueba pericial practicada en las actuaciones las reglas de la sana crítica, que son las del raciocinio lógico y del buen sentido, de tal manera que, como reitera la doctrina de Sala (entre la más recientes Sentencias cabe citar las de 31 de julio y 23 de noviembre de 2.000 y 30 de enero y 7 de febrero de 2.001), la prueba pericial es de apreciación libre por el juzgador de instancia, y sólo cabe su verificación en casación, con carácter excepcional, cuando la valoración realizada, en sus conclusiones, sea contraria a la racionalidad, incurra en error notorio, o se conculquen las más elementales directrices de la lógica. Y si bien es cierto que la omisión de datos o conceptos, o extremos del dictamen podrían incidir en el error valorativo (además de las Sentencias citadas, las de 30 de diciembre de 1997 y 7 de febrero de 2001), no se da esta situación en la sentencia recurrida, que no desconoce, porque valora adecuadamente, las circunstancias concurrentes, tanto en la perspectiva de la relación de causalidad como el requisito subjetivo de la conducta negligente, sin que sea procedente prolongar el discurso, so pena de transformar la casación en una tercera instancia, si bien, finalmente, resulta oportuno indicar que, (como viene reiterando la doctrina jurisprudencial), la actuación dañosa imputable al demandado lleva consigo una presunción culposa, que desplaza la carga de la prueba del caso fortuito como excluyente de la culpa al que realizó tal conducta, por lo que no resulta infringido el art. 1214 del Código Civil, cuya invocación, por lo demás y como se dijo, supone una mezcolanza de cuestiones heterogéneas impropia de un motivo casacional.

En el cuarto motivo del recurso, relativo a la desestimación de la reconvención, se aducen como infringidos los artículos 1243 del Código Civil en relación con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el 1902 del Código Civil, el art. 7 del mismo Cuerpo Legal y el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el cuerpo del motivo se aduce que se cuestiona, básicamente, la buena o mala fe en el ejercicio de la acción interdictal (interdicto de obra nueva autos 106/93, resuelto por Sentencias desestimatorias del Juzgado de 26 de mayo de 1993 y de la Sección 16ª de la AP de 17 de marzo de 1994), o lo que es lo mismo, el abuso del derecho en el ejercicio de tal y en su mantenimiento interponiendo el recurso de apelación, de suerte que se mantuvo la obra detenida sin provecho alguno; cuestión -se dice- que es esgrimible en casación dado que las premisas de hecho ponen de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivos (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), a tenor de la Sentencia del Alto Tribunal de 26 de febrero de 1992.

El motivo no puede ser acogido y, por ende, la pretensión reconvencional no puede ser estimada.

Si bien es cierto que una nutrida jurisprudencia de esta Sala (Sentencias, entre las más recientes, de 14 julio y 5 diciembre 1989; 6 julio 1990; 4 febrero 1991; 14 y 17 marzo, 13 octubre y 15 diciembre 1992; 31 julio 1996; 3 julio y 2 diciembre 1997; 10 febrero, 28 marzo, 30 junio y 14 diciembre 1998; 6 febrero y 14 diciembre 1999; 9 junio 2000; y 2 febrero y 16 mayo 2001) ha examinado el problema del resarcimiento de la lesión patrimonial sufrida como consecuencia del planteamiento y mantenimiento de una actividad procesal, y también lo es que han sido numerosos los supuestos en que se ha producido una condena, y aunque no cabe asumir algunas de las apreciaciones de la resolución recurrida (que ciertamente no son determinantes del fallo), tampoco es sostenible la aseveración del motivo situada en el extremo dialéctico contrario de que "si el arma utilizada no era la adecuada -lo que se deduce sin mayores razonamientos de la desestimación de la demanda interdictal en ambas instancias y de la propia "segunda" demanda-, se produce el ejercicio antisocial del derecho, puesto que ningún beneficio le ha reportado al actor que la obra estuviera parada más de un año". Se puede discutir, y argumentar, en torno al criterio de imputación subjetiva, si para apreciar la actuación procesal abusiva es suficiente la culpa simple, o es precisa la negligencia grave, o incluso si se requiere la concurrencia de malicia, como conciencia de causar perjuicio o actitud coactiva, aún sin una especial intención de dañar, pero en modo alguno es aplicable una especie de responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva derivada del hecho de formular una pretensión y mantener un proceso que se reveló improcedente y determinó la desestimación, porque con una solución de tal tipo se afectaría indudablemente el derecho a la tutela jurisdiccional.

Es por ello, y así resulta de la doctrina jurisprudencial, que para la prosperabilidad de la pretensión reconvencional ejercitada es preciso acreditar que se da el soporte fáctico preciso que permita deducir que el planteamiento del proceso interdictal fue abusivo (Sentencia 2 noviembre 1990), correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandante, y en el caso ocurre que no consta tal base fáctica en la sentencia de instancia (que es la recurrida en casación), ni el recurso permite su establecimiento tanto por defecto (falta de motivos "ad hoc"), como porque en el formulado se incurre en una mezcolanza de normas probatorias con sustantivas que convierte al mismo, de plano, en casacionalmente improcedente, ni, en definitiva, cabe hacer en el recurso de casación un juicio comparativo de las Sentencias de las dos instancias.

En el quinto y último motivo se afronta el tema de la cuantía de la indemnización, empero resulta innecesario efectuar argumento alguno porque al faltar el antecedente de la estimación de su condena, por una sencilla conclusión lógica no se puede dar el consecuente postulado, por lo que procede sin más acordar su desestimación.

La desestimación de todos los motivos del recurso de casación conlleva la declaración de no haber lugar al mismo y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del art. 1715 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español