SAP Baleares 146/2004, 29 de Marzo de 2004

PonenteMARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO
Número de Recurso620/2003
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución146/2004
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2004
EmisorAudiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª

SENTENCIA nº 146/04

En PALMA DE MALLORCA, a veintinueve de marzo de dos mil cuatro.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 454/01, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Uno de Manacor, a los que ha correspondido el rollo nº 620/03, en los que aparece como parte demandante apelante, Daniela , representada por la Procuradora Sr

  1. MAGDALENA DARDER BAL LE, y como demandados apelados, Juan Pedro Y Laura , representado s por la Procuradora Sr a. MATILDE SEGURA SEGUI , asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó Sentencia de fecha 31/07/02 cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimando las excepciones interpuestas y desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Sastre Gornals, en nombre y representación de Dª Daniela , en los autos de juicio ordinario seguidos frente a Dª María Inmaculada , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda y condeno a la actora a abonar las costas causadas".

SEGUNDO

Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte demandante, Daniela recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por su s trámites, no siendo necesaria la celebración de vista, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo en el turno que corresponda .

TERCERO

El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

PRIMERO

La Sentencia dictada en Primera Instancia desestimó la demanda presentada por la actora con la pretensión de que se condena ra a la demandada a demoler todas las edificaciones realizadas en la parte posterior del edificio propiedad de ambos litigantes y volverlo al ser y estado que tenía antes de realizarla, así como a la indemnización de daños y perjuicios e intereses de los mismos desde la interposición de la demanda.

Demanda que, en el acto de audiencia previa, quedó fijada en cuanto al importe de las obras de demolición e indemnización de daños y perjuicios, renunciando expresamente a la petición de intereses legales desde la demanda.

Basa la juez "a quo" su decisión desestimatoria en no haber acreditado el actor, n i la fecha de las obra s, ni si las mismas se ejecutan sobre elementos comunes o privativos o si causan o pueden causar daños y perjuicios.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte actora interesando su revocación, alegando infracción de las normas o garantías procesales por lo que postula , con carácter principal, la nulidad de lo actuado desde la terminación del juicio. Con carácter subsidiario interesa la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda, alegando que la propia demandada ha reconocido cada una de las obras denunciadas, denuncia que se funda no en la existencia de perjuicios, sino en la falta de consentimiento de la actora para su realización, por afectar al título constitutivo y que exigen, conforme al artíc ulo 16 L.P.H., unanimidad. La realidad de las obras denunciadas, resulta de la diligencia notarial practicada el 20-2-2.001, que la pared la construyó en 1.970 el difunto marido de la actora sobre terreno exclusivo de su propiedad, mucho antes de que se edificara el resto del edif icio y, por eso, no es medianera . También alega que fijada en la audiencia previa la cuantía de indemnización daños y perjuicios, no puede acogerse, como hace la sentencia, la exce pción de defecto legal, en el modo de proponer la demanda. Que no existe por su parte abuso de derecho y que las costas, en ningún caso, aún desestimándose el recurso, le pueden ser impuestas por existir serias dudas de derecho.

SEGUNDO

Pues bien, respecto a la nulidad de actuaciones pretendida por infracción de las normas recogidas en el artículo 429-1º, en relación artículo 282 y 285 de la LEC , para " retrotraer las actuaciones al momento de terminación del acto de juicio para que se proceda a la práctica del reconocimiento judicial con intervención de un perito arquit ecto, para que pueda asesorar a l juez "a quo" en lo que precise" , hemos de señalar que no merece favorable acogida. La prueba de reconocimiento judicial fue inadmitida por el juez de la audiencia previa, por considerarla inútil, añadiendo que si en su caso la consideraba necesaria, podrá practicarse como diligencia final. Si a la actora le interesaba que, tal y como prevé el artículo 353-2º LEC, al acto concurriese alguna persona técnic a o practica en la materia, debí a de haberlo manifestado así al proponer dicha prueba, por imperativo del artículo precedentemente trascrito.

Lo cierto es que no lo hizo y tampoco formuló frente a dicha denegación, recurso de reposición, como exige el artí culo 285 LEC y sí solo protesta , lo cual, de acuerdo con dicho artículo había de formularse frente a la desestima ción del recurso de reposición.

Por otro lado, el artículo 429-1º párrafo 2º de la LEC, señala: "cuando el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los h e chos controvertidos, lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria " . Al efectuar esta manif estación,...

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