STS 430/2008, 29 de Mayo de 2008

1º.- El Procurador don Ramón Blanco Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la finca sita en los números NUM000 y NUM001 de CALLE000 y AVENIDA000 nº NUM002 de A Coruña, promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 6, contra don Juan Miguel y herederos desconocidos e inciertos de doña Natalia, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su día sentencia por la que se condene a los demandados a indemnizar a mi representada en el importe de las obras de reparación necesarias para garantizar la total impermeabilización de la cubierta y la reparación de las grietas, fisuras y manchas de humedad localizadas en trasteros, pasillos, sala de máquinas y zonas superiores de acceso a la escalera del edificio NUM000 y NUM001 de la C/CALLE000 y AVENIDA000 nº NUM002 de esta capital, hasta quedar las obras en armonía estética con los elementos comunes y privativos que afecten, por la cuantía que se acreditará en periodo probatorio o en ejecución de sentencia y a indemnizar a la Comunidad en el importe de las obras urgentes que desde la presentación de la demanda y en el transcurso del pleito hubiera necesidad de realizar para mantener la adecuada habitabilidad del inmueble en relación con los desperfectos que se denuncian, lo que también deberá quedar acreditado en periodo probatorio o en ejecución de sentencia. Y las costas".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, sin que compareciesen en forma, fueron declarados en rebeldía por providencia de fecha 30 de abril de 1996,

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Coruña dictó sentencia, en fecha 21 de enero de 1997, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo estimar y estimo en lo fundamental la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y AVENIDA000 nº NUM002 de esta ciudad, representada por el Procurador Sr. Blanco Fernández, contra don Juan Miguel y los herederos desconocidos e inciertos de doña Natalia, condenando a los reseñados demandados en el importe de las obras de reparación necesarias para garantizar la total impermeabilización de la cubierta que se fija en 7.095.142 ptas. y la reparación de las grietas, fisuras y manchas de humedad localizadas en trasteros, pasillos, sala de máquinas y zonas superiores de acceso a la escalera del edificio, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, hasta quedar las obras en armonía estética con los elementos comunes y privativos que les afecten, todo ello con expresa imposición de costas".

4. - La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña dictó sentencia, en fecha 9 de junio de 1999, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Juan Miguel contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de La Coruña en autos de juicio de menor cuantía seguidos con el número 474/95 a instancia de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 y NUM001 de CALLE000 y nº NUM002 de la AVENIDA000, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada".

El Procurador don Luis Arredondo Sanz, en nombre y representación de don Juan Miguel, interpuso, en fecha 26 de julio de 2001, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por infracción de lo dispuesto en los artículos 1243, 632, 570, 610 a 618 y 626 a 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y de reiterada jurisprudencia de que son muestra, entre otra muchas, las SSTS de 30 de septiembre de 1985, 20 de febrero de 1986, 29 de enero, 10 de febrero, 15 de marzo y 18 de noviembre de 1988, 9 de junio de 1987 y 10 de julio de 2000; 2º ) por vulneración de los artículos 1243 del Código Civil y 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto de los mismos resulta que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial "según las reglas de la sana crítica"; 3º) por violación del artículo 1214 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta y desarrolla, según la cual, incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho, y al demandado la de los impeditivos y extintivos, SSTS de 3 de diciembre de 1984, 5 de mayo y 4 de octubre de 1986, 19 de noviembre de 1988, 14 de mayo y 19 de noviembre de 1990, 15 de abril de 1992 y 26 de mayo de 2000; 4º ) por violación del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 1214 del Código Civil y 565 y siguientes de la aplicable de Enjuiciamiento Civil y principio general de derecho jurisprudencialmente reconocido según el cual "Lite Pendente, Nihil Innovetur"; 5º) por aplicación indebida del artículo 1591 del Código Civil ; 6º) por violación del artículo 1591 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, plasmada en SSTS de 12 de diciembre de 1990 y 17 de marzo de 1995, según la cual sólo procede reclamar indemnización de daños y perjuicios al amparo de dicho precepto, en los supuestos de imposibilidad de pedir cumplimiento en forma específica; 7º) por infracción del artículo 1591 del Código Civil, por cuanto dicho precepto hace responsable a los contratistas y constructores de los daños y perjuicios de la ruina mas no les impone obligación de introducir mejoras, y, terminó suplicando a la Sala: " (...) Se sirva tener por formalizado e interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación preparado por mi mandante contra la sentencia de la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 9 de junio de 1999, admitir dicho recurso a trámite y en su día, dando lugar al mismo y casando y anulando la recurrida, dictar sentencia ajustada a Derecho, desestimatoria de la demanda".

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, la Procuradora doña Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 y nº NUM002 de la AVENIDA000, lo impugnó mediante escrito de fecha 11 de junio de 2004, suplicando a la Sala: " (...) En su día dicte sentencia que declare que no ha lugar a casar la recurrida, con imposición de costas al recurrente".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 7 de mayo de 2008, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

La "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMEROS NUM000 Y NUM001 DE LA CALLE000 Y AVENIDA000 NÚMERO NUM002 DE LA CORUÑA" demandó por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a don Juan Miguel y los herederos desconocidos e inciertos de doña Natalia, y solicitó que se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a indemnizar a la actora el importe de las obras de reparación necesarias para garantizar la total impermeabilización de la cubierta y la restauración de las grietas, fisuras y manchas de humedad localizadas en trasteros, pasillos sala de máquinas y zonas superiores de acceso a la escalera del edificio, hasta quedar las obras en armonía estética con los elementos comunes y privativos que afecten, por la cuantía que se acreditará en periodo probatorio o en ejecución de sentencia, y a indemnizar a la Comunidad en el importe de las obras urgentes que, desde la presentación de la demanda y en el transcurso del pleito, hubiera necesidad de realizar para la adecuada habitabilidad del inmueble en relación con los desperfectos denunciados, lo que también se fijará en periodo probatorio o en fase de ejecución de sentencia.

La cuestión litigiosa, con indicación al edificio antes referido, construido por don Juan Miguel y su fallecida esposa doña Natalia, y perteneciente en la actualidad a la Comunidad actora, se centra principalmente en la determinación de si la parte demandada es o no responsable del deterioro generalizado de la cubierta, que provoca filtraciones a la planta inferior de trasteros, amén de que la sala de máquinas, la planta de trasteros y la zona de acceso de escaleras tienen numerosas grietas y fisuras y amplias zonas con manchas visibles de humedad, cuyos vicios constructivos se han detectado con anterioridad al 28 de octubre de 1993.

El Juzgado acogió en lo fundamental la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

Don Juan Miguel ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos 1243 del Código Civil, 632, 570, 610 a 618 y 626 a 632 de la Ley Procesal Civil, y de la doctrina jurisprudencial integrada en las sentencias de 30 de septiembre de 1985, 20 de febrero de 1986, 9 de junio de 1987, 29 de enero, 10 de febrero, 15 de marzo y 15 de noviembre de 1988, y 7 y 10 de julio de 2000, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada se basa, desde el punto de vista fáctico, en el informe y ampliación del mismo emitidos con anterioridad al juicio, y a solicitud de la parte demandante, por el Aparejador Sr. Gustavo- se desestima por razones de deficiencia de técnica casacional, porque, como manifiesta la STS de 22 de diciembre de 2000, procede traer aquí a colación la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala que establece la inoperancia o inconsistencia casacional cuando se invocan preceptos de diferentes supuestos a regular, lo que da lugar a una confusión en su análisis y posible indefensión en la contraparte (SSTS 23 de junio y 21 de julio de 1994 ), amén de que no cabe utilizar una enumeración global de preceptos atendiendo indiscriminadamente a normas del ordenamiento jurídico de diverso contenido al traer al ámbito del motivo un acervo normativo cuya heterogeneidad es contraria a la más mínima exigencia de claridad (entre otras, SSTS de 1 de febrero de 1989; 22 de enero y 27 de junio de 1992; 23 de junio y 4 de octubre de 1994 ).

Por último, la STS de 21 de septiembre de 2001 ha precisado que "debe expresarse en el motivo de casación cual es la norma que se ha infringido y en qué concepto, sin dar lugar a que la Sala deba investigar qué norma y en qué se infringe".

El motivo segundo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión de los artículos 632 de este ordenamiento y 1243 del Código Civil, puesto que, según denuncia, la sentencia de instancia no ha considerado que los peritos doña Valentina y don Isidro se remitieron al informe y ampliación emitidos con anterioridad a la iniciación del proceso por el Aparejador Sr. Gustavo, que aceptaron sin más, y le han atribuido un valor del que carece- se desestima porque esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo y 25 de mayo de 2006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2007 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia.

Aparte de ello, la sentencia recurrida ha argumentado literalmente que "asimismo se aduce que no había necesidad, ni menos urgencia para realizar las obras, reparación hecha con el solo fin de impedir que se constatase el estado de la cubierta; sin embargo, ya la perito Sra. Valentina (aclaraciones en acta de 04.10.96) explica que era urgente la sustitución, porque se producían filtraciones de agua de lluvia, y el perito de segunda instancia Sr. Isidro, que no se basó únicamente en la opinión del Sr. Gustavo, sino también en las fotografías y en el dictamen de la Arquitecta Técnica, concluye (aclaraciones de 10.06.98) que se encontraba en mal estado más de un tercio de la cubierta"; lo que desvirtúa el contenido del motivo.

El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 1214 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, según la cual incumbe al actor al prueba de los hechos constitutivos de su derecho, y al demandado la de los impeditivos y extintivos (SSTS de 3 de diciembre de 1984, 5 de mayo y 4 de octubre de 1986, 19 de noviembre de 1988, 14 de mayo y 19 de noviembre de 1990, 15 de abril de 1992 y 26 de mayo de 2000 ), ya que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha valorado que ni el informe particular del Sr. Gustavo y tampoco los facilitados por los peritos judiciales sirven para acreditar los hechos concernientes a la ruina de la cubierta litigiosa, de modo que el actor debió demostrarlos y, al no hacerlo, su demanda debe ser rechazada- se desestima porque, según ha sentado la STS 2 de julio de 2003, el artículo 1214, "por su carácter genérico relativo al <> y no contener regla valorativa alguna, no es apto para amparar el recurso de casación, salvo aquellos supuestos -que no se dan en el presente caso- en el que el Tribunal <> hubiere invertido en su fallo el principio de distribución de la prueba" (por todas, SSTS de 20 de febrero de 1990, 22 de febrero de 1997, 15 de junio, 27 de octubre y 24 de noviembre de 2006, 19 de julio de 2007 y 27 de febrero de 2008 ).

El motivo cuarto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación del artículo 24.1 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 1214 del Código Civil y 565 y siguientes de la Ley Procesal Civil y del principio "lite pendente, nihil innovetur", debido a que, según censura, la sentencia de apelación no ha tenido en cuenta que la situación de hecho anterior a la demanda, y en la que esa se basaba, fue alterada unilateralmente por la parte actora, antes del recibimiento a prueba, con el pretexto de la urgente necesidad de proceder a las reparaciones necesarias en la cubierta del edificio- se desestima porque la actora no ha verificado ningún planteamiento jurídico nuevo con posterioridad a la presentación de la demanda.

Asimismo, para la repulsa del motivo, procede exponer las razones que se dicen seguidamente.

De una parte, la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, contiene la siguiente argumentación: "Dadas las alusiones del codemandado apelante a su situación procesal anterior, conviene precisar que la rebeldía declarada en proveído de 30.04.96 fue consecuencia del emplazamiento, con resultado negativo, que se había intentado el 15.11.95 en el domicilio indicado en la demanda, y que tanto el Juzgado <> (providencias de 15.11.95, 17.01, 2 y 16. 02.96 ) como incluso la parte actora (escritos presentados el 27.11.95 y 14.02.96) pusieron la diligencia necesaria para tratar de conseguir el emplazamiento personal, no pudiendo evitar la citación edictal como <> (SSTC números 234/1988, 78/1993, 51 y 100/1994, 125/1995, 64, 121 y 126/1996, 86, 100, 118 y 186/1997, 65 y 143/1998 y 34/1999, entre otras). Nótese, además, que en el testimonio incorporado del pleito 307/93 y hasta en la escritura de poder otorgada el 07.04.87 que se acompaña al escrito de interposición del recurso, de 19.03.97 y también al personarse como apelante en el presente Rollo el 08.05.97 figura como domicilio el mismo del encabezamiento de la demanda. Por otro lado, y a tenor de la prueba autorizada por la Sala en auto de 13.03.98, ninguna indefensión cabe considerar que se haya irrogado al impugnante"; cuyos razonamientos son aceptados por esta Sala.

Y de otra, la urgente necesidad de proceder a la sustitución de la cubierta del edificio, advertida ya en el suplico de la demanda, viene avalada por los informes de los dos peritos actuantes en el proceso, los cuales han confirmado que más de un tercio de la cubierta se encontraba en mal estado y que, en este caso, aconsejaban sustituirla y no parchearla.

Finalmente, no cabe citar como infringidos los preceptos "y siguientes" o "concordantes"; en efecto, constituye una anomalía alegar como conculcados esos preceptos, sin decir cuales son en criterio del recurrente (STS de 11 de febrero de 1993 ); la STS de 23 octubre de 2000 precisa que la doctrina jurisprudencial es constante en vedar la referencia a preceptos "concordantes" y "siguientes", y expresiones similares, para fundamentar un recurso de casación, lo que crea inseguridad en torno al precepto que se pretende infringido, pues no se sabe cual es de modo específico; la STS de 11 mayo 2000 expone que no es admisible fundar un motivo de casación mediante formulas como "y siguientes", "y concordantes", u otra similar, ya que no es misión de esta Sala de casación indagar cual pueda ser la norma que el recurrente crea vulnerada (SSTS de 3 de septiembre de 1992, 4 de octubre de 1996, 2 y 7 de diciembre de 1998, y, en el mismo sentido, se manifiestan las SSTS de 24 de noviembre de 2000 y 22 de diciembre de 2003 ).

El motivo quinto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aplicación indebida del artículo 1591 del Código Civil, por efecto de que la sentencia impugnada no ha tenido en cuenta que la demandante no ha probado la existencia de vicios ruinógenos y, por el contrario, por el informe emitido en segunda instancia por el perito Sr. Isidro se ha acreditado que el sistema de cubierta proyectado y ejecutado se ajustaba a los parámetros normales de la época de construcción- se desestima porque la resolución de instancia ha manifestado que, acerca de la supuesta insuficiencia probatoria sobre el deterioro generalizado que, por el contrario, la cubierta estaría bien realizada, por ajustarse a los métodos utilizados en la época de construcción del edificio, ya en los informes del Sr. Gustavo (documental ratificada en el acta de prueba de testigos de 19 de septiembre de 1996) se explicaba el deficiente estado y detrimento progresivo por levantamiento de juntas, como se refleja en las numerosas fotografías aportadas, que a su vez demuestran los múltiples arreglos con sobreposición del mismo material (tela asfáltica) con resultados mediocres, y se determina que el aislante se encontraba degradado y no era el más idóneo en una zona de pluviometría notoriamente elevada, de manera que se hace supuesto de la cuestión al soslayar los hechos probados y, a partir de una construcción propia y unilateral de la parte recurrente, se extraen consecuencias jurídicas en oposición a lo resulto de conformidad con la prueba.

El motivo sexto del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias de 12 de diciembre de 1990 y 17 de marzo de 1995, según la cual sólo procede reclamar indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de imposibilidad de pedir el cumplimiento en forma específica- se desestima porque la STS de 20 de diciembre 2004 ha sentado la posibilidad de solicitar, sin subsidiariedad de ninguna clase, de acuerdo con el artículo 1591, de manera directa, la indemnización correspondiente; en el caso, se trataba de una acción del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, es decir, de repetición, pero vinculada a otra decenal; en su fundamento de derecho segundo, dicha resolución manifiesta que el interesado afectado por vicios constructivos, puede pedir la indemnización, "sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 29 de febrero de 2000 y 8 de noviembre de 2002 ), la norma del párrafo primero del artículo 1591 exija necesariamente la petición del cumplimiento <> -obligación de hacer-, pues con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual, o <>, lo cierto es que se refiere a responder de los daños y perjuicios, cuyo tenor literal resarcitorio no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación <>, pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés".

En verdad, ya durante el último decenio del siglo pasado, fue adoptada jurisprudencialmente la solución de conceder la indemnización como remedio para solventar tales problemas.

Además, esta cuestión, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, no difiere del planteamiento expresado, pues de acuerdo con su texto, y con la única matización de su artículo 17.1, en el que se concreta la responsabilidad de los agentes a "daños materiales", no se ha alterado la posibilidad de optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la restauración el propio perjudicado.

El motivo séptimo del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por transgresión del artículo 1591 del Código Civil, por cuanto, según aduce, la sentencia de instancia no ha valorado que este precepto hace responsable a los agentes de la edificación de los daños y perjuicios de la ruina, pero no les impone la obligación de introducir mejoras- se desestima porque la decisión recurrida, en su fundamento de derecho quinto, ha significado que "en cuanto a si la obra no es de mantenimiento o reparación, sino que constituiría una mejora, la perito de instancia estimó que aquella era la más adecuada para resolver los problemas de filtraciones y humedades, y el experto Sr. Isidro hace notar que más que conservación se da una sustitución de un sistema constructivo por otro sistema de los que existen en el mercado"; además ha manifestado que "la actividad probatoria pone de manifiesto que es razonable acudir a un sistema igualmente idóneo pero más moderno, descartando un material constructivo quizá conveniente para reparaciones parciales pero menos estables y que se había demostrado deficiente"; con lo que se hace supuesto de la cuestión en el motivo al establecer apreciaciones jurídicas desde hechos diferentes de los vinculantes fijados por la sentencia de la Audiencia.

La desestimación del recurso produce los preceptivos efectos determinados en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto a las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español