La ejecución de obligaciones de hacer no personalísimas, artículo 706 de la LEC
| Autor | José Manuel Silvosa Tallón |
| Cargo | Secretario Judicial del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Negreira (La Coruña) y Profesor de la Escuela de Práctica Jurídica. Universidad de Santiago de Compostela |
Las obligaciones de hacer son aquellas cuya prestación consiste en la realización de una actividad diferente de la entregar una cosa1. Las obligaciones de hacer tiene siempre un objeto indeterminado, aunque el resultado de la operación este previsto como concreto el hacer es previamente indeterminado 2.En lo referente a sus clases , la LEC, ha distinguido dentro de estas obligaciones como criterio para distinguir aquellas que tiene carácter personalísimo ( carácter infungible) y las que carece de esta carácter, obligaciones no personalísimas o fungibles 3, siendo estas últimas las que tiene por objeto el siguiente trabajo.
La LEC, parece dar por presupuesta la calificación las de hacer personalísimo y no personalismo porque no hay una disposición, destinada a regular cómo y con qué criterios debe realizarse, siendo esta regulación imprescindible porque de la determinación de la calidad de la prestación de hacer depende el régimen de actividad ejecutiva4. El criterio de calificación, como decíamos no la define la ley sino que hay que extraerlo de los conceptos jurídicos indeterminados de hacer no personalismo o personalismo.
Los criterios de calificación de un hacer como personalísimo, según ORTELLS RAMOS 5, son si la prestación de hacer tiene origen negocial deberá considerarse personalísima si de la interpretación del negocio jurídico que la constituye puede concluirse que sólo la prestación realizada por el obligado satisface el interés del acreedor. Estableciendo los siguientes supuestos específicos:
a) El criterio de la interpretación del negocio constitutivo de la obligación, no puede servir en los casos de obligaciones de hacer derivadas de la ley –por ejemplo: retirada del comercio de ejemplares ilícitos, por haber infringido derechos de propiedad intelectual (art. 139.1, c LPI); difusión de publicidad correctora, en algunos casos de publicidad ilícita (art. 31, d LGP). En estos casos la determinación del carácter personalísimo del hacer depende del análisis objetivo de la prestación y de si el condenado es o no la única persona en quien concurren las cualidades personales y, en su caso, técnicas para llevarla a cabo.
b) Hay casos en los que la prestación de hacer podría ser realizada, con la misma utilidad para el ejecutante, por persona distinta del ejecutado, aunque con las mismas o similares cualidades técnicas que éste, pero que, en concreto, sólo puede ser cumplida por el ejecutado, dado que sólo éste dispone de los medios técnicos imprescindibles para llevar a cabo la prestación que requiere el ejecutante o que la causa de esta limitación es de carácter jurídico –por ejemplo: monopolio de derecho; necesidad de utilizar, para la realización del hacer, un procedimiento patentado del que el ejecutado es licenciatario exclusivo– el hacer debe considerarse personalísimo.
El artículo 706 de la LEC, establece que cuando el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Secretario Judicial, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios6, salvo que el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, en cuyo caso se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento.
Cuando el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria. Es precisamente el apartado segundo del artículo, el que ocasiona más problemas en la práctica forense.
El apartado segundo del artículo objeto de estudio, establece que si el ejecutante opta por encargar el hacer a un tercero se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Secretario judicial. El tramite seria por tanto en primer lugar la designación del perito, que al no estar regulado en dicho artículo, se proceder por las normas generales.
1) El Procedimiento para la designación judicial del perito.
En primer lugar la LEC, establece, en el artículo 706 de la LEC, que por el Secretario Judicial designara al perito. En las normas generales de la pericial, la LEC establece los siguientes sistemas de designación de peritos:
a) Por el acuerdo de las partes que soliciten la designación, articulo 339.4.
b) Por sorteo y designación por lista corrida, artículo 341, recoge la designación del perito por el tribunal, mediante el sistema de sorteo por lista corrida, que a diferencia de la ALEC, no se trata de un sorteo en términos similares a la insaculación sino que de la lista que envíen los Colegios profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias e Instituciones Culturales y Científicas, o lista de persona sin título oficial, práctica o entendida en la materia, enviadas por sindicatos, asociaciones y entidades apropiadas, en el mes de enero de cada año, se efectuara un sorteo para la primera designación del año, en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes designaciones por orden correlativo.
En los debates parlamentarios se justifico este sistema de designación7, por tres razones. El primero de ellos, es que en nuestro sistema jurídico hay precedentes, así, la Ley general tributaria y el Reglamento Mercantil regulan la designación de peritos, basándose en las listas facilitadas por colegios y entidades profesionales, que establecen la designación por orden correlativo, a partir de una primera designación por sorteo. El segundo, es que con este sistema de elección se evita la aleatoriedad que supone el sorteo para cada caso, que en lista no muy numerosas puede hacer que la designación recaiga de forma reiterada en una misma persona. Y finalmente, este nuevo sistema, evitara la mala praxis de la ALEC, consistente en la reiteración de designaciones entre un grupo reducido de peritos de la localidad.
c) Cuando la parte que la solicite sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita
El artículo 339.1, establece, para este supuesto, que la designación se efectuara conforme a las normas recogidas en la ley de Asistencia Jurídica Gratuita, la cual dispone, en su artículo 6.6, que se efectuara a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos, dependientes de las Administraciones públicas. No obstante, la norma prevea excepcionalmente, ante la inexistencia de peritos expertos en la materia objeto de la pericia, dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo por los peritos privados de conformidad con lo establecido para su designación en la LEC, siempre y cuando el Juez lo estime pertinente y lo acuerde en resolución motivada.
De los tres sistemas que la ley prevé pueden ser aplicables para la designación del perito que valore el coste de la ejecución, siendo sin lugar a dudas el más usual la designación por lista y la excepción el consentimiento de las partes en el nombramiento del perito, toda vez que en el estado en que se encuentra la ejecución, al haber incumplido el ejecutado en el plazo previsto el requerimiento judicial, las posibilidades de un acuerdo entre las partes se antojan complicadas. Una vez designado el perito, el Secretario Judicial encargado de la ejecución, le comunicara en el plazo de cinco días, requiriéndole para que en un plazo igual, manifieste si acepta el cargo. La comunicación se llevará a cabo según lo establecido en el artículo 159 de la LEC, remitiendo la comunicación, que consistirá en la copia de la resolución o de la cédula, por correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por cualquier otro medio semejante, que permita dejar en los autos constancia fehaciente de haberse recibido la notificación, de la fecha de la recepción, y de su contenido. El perito si acepta el cargo se efectuara el nombramiento y el perito deberá manifestar bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito .Aunque la NLEC, no hace referencia a ello en la práctica forense se seguirá informando del objeto de la pericia así como el plazo en que deberá emitirlo, informándole de los deberes que lleva consigo la aceptación del cargo y las penas señaladas en los articulo 459 y siguientes del código penal para los que faltaren maliciosamente a la verdad en su dictamen o sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterasen con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que les fueran conocidos .
Si el perito no aceptase la designación, deberá alejar justa causa que le impidiera la aceptación, como puede ser un exceso de trabajo, una enfermedad, o por abstenerse al existir causa legalmente prevista, entre otras causas de no aceptación. Si el tribunal considera suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista, el artículo 343 de la NLEC, prevé también que si el siguiente no acepta se nombre al siguiente hasta la...
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