Obligaciones: equilibrio en las prestaciones
| Autor | Sebastiano Tafaro |
| Páginas | 219-263 |
Capítulo III
Obligaciones: Equilibrio en las prestaciones
Sumario: 12. ¿Revisión de la obligación? -13. Contractus.- 14. Conventio y
fi des.- 15.Cogitatio.- 16. Limite al duplum.- 17. Imprevisto.
12. Un derecho como el romano que se crea en función de los
hombres ¿cómo se presentaba y en qué medida incidía en la regula-
ción de los intereses contrapuestos en las obligaciones?
El interrogante surge casi de forma inmediata después de lo que
he intentado evidenciar sobre la consideración que tenía el hombre
en todo el Derecho Romano.
Surge ahora, de un modo espontáneo, la pregunta de saber si po-
día ser aplicable tal finalidad a la disciplina de las obligaciones.
A menudo, la materia de las obligaciones es tratada como si fue-
se un compartimento estanco y sujeto a una regulación ajena respec-
to al resto del derecho.
Por el contrario, me parece que se debe relacionar, principalmen-
te, el campo de las obligaciones y, sobre todo, de los contratos con
los principios y con los valores constitucionales524. Especialmen-
te cuando, coincidiendo con autorizadas doctrinas y significativas
orientaciones jurisprudenciales, se conviene que existen algunos
«principios supremos» que incluso preexisten a las constituciones
y a los ordenamientos y no son modificables, ni si quiera con el pro-
cedimiento de revisión constitucional; constituyendo, por tanto, una
524 En tal dirección, v., últimamente, P. P碑備費肥非緋碑備肥, Il diritto civile nella lega-
lità constituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli 2006.
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particular fuente de normas que están supraordenadas a las mismas
constituciones525.
La relectura de las obligaciones que sigue a continuación encuen-
tra un sostén muy importante en la tradición del Derecho Romano526.
Estoy convencido de que hoy es necesario volver a discutir el fun-
damento y la estructura de las obligaciones, preguntándose si, consi-
derado que dan preeminencia a la persona, sean las constituciones,
sean los principios que las sostienen, se pueda aceptar aún la existen-
cia de regulaciones de las obligaciones que desconocen el valor y la
dignidad del hombre.
Creo, en consecuencia, que no puede dilatarse volver poner en
discusión ab imis las obligaciones y que hay que partir de las fuentes
de Derecho Romano527.
Éstas se encuentran en el interior de una constitución `no decla-
rada´, la cual todavía tiene presente de un modo claro la jerarquía de
los valores y de los fines del derecho para al hombre y, por ello, es
materia de revisión, pues también sugiere soluciones vanguardistas
para el derecho moderno528.
525 Cfr. M.F. R肥緋比枇眉, La théorie dês limites matérielles à l´exercice de la
function constituante, Bruxelles 1985; U. A費費碑緋備碑微微肥, Il problema dei limiti sos-
tanziali all´innovazione constituzionale, in Foro it. (1994 V) 153; A. P肥鼻鼻飛備枇尾尾飛,
Sistemi giruidici comparati2, Milano 1998, 137, 267, 363 y ivi bibl. y referencias
jurisprudenciales.
526 Cfr. A. P肥鼻鼻飛備枇尾尾飛, Sistemi giuridici comparati cit., 57.
527 En gran parte, repropongo el contenido de un artículo mio, en español: S.
T比秘比備飛, Hombre y obligaciones: equilibrio entre las prestaciones, en Estudios de
Derecho Civil- Obligaciones y Contratos- Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa
40 años de Rectoría 1963-2003, Bogotà 2003, 379-425, en el que he reelaborado
algunas de las tesis expuestas por mi en el XIII Congreso latino-americano de De-
recho Romano desarrollado en la Habana del 7 al 10 de Agosto de 2003: S. T比秘比備飛,
Hombre, obligaciones y buena fe, en Memorias-XIII Congreso Latinoamericano
de Derecho Romano –La Habana– Cuba 7-10 Agosto 2002, Morelia (Michoacàn-
Mexico), 2004, 68-80.
528 Cfr. R. K非描微碑費, Derecho Romano y ius commune frente a las Cortes de la
Unión Europea, en Roma e América –diritto romano comune, vol.1 (1996), 41 ss.
S. S疲罷肥樋比非肥, Unifi cazione del diritto e diritto dell´integrazione in America latina
alla luce dello Ius Romanum Commune, en Roma e America – Diritto Romano
Commune, vol. 4 (1997), 247-251.
IUS HOMINUM CAUSA CONSTITUTUM 221
13. Las iniciativas son tomadas de la noción de contractus.
Partiendo de modelos pandectísticos y postpandectísticos rela-
tivos a la autonomía privada529, han llegado, las más de las veces, a
atribuir al Derecho Romano nociones que en realidad le eran extra-
ñas y, a menudo, han ocultado la riqueza de los componentes que
articulan el derecho y que se encuentran presentes en el pensamiento
de los juristas romanos530.
El contractus era visto «no como una estructura jurídica que impli-
ca el consensus sino en términos objetivos como `vínculo, negocio´»531,
pensándose que aquel no se centraba en el consensus y en el reparto de
intereses sino en el vínculo que surgía `objetivamente´ de una determi-
nada situación532.
En realidad, la definición obtenida no se correspondía con el
contrato romano y era sólo la consecuencia de la subsunción del
contractus en la (entonces imperante) teoría del negocio jurídico533,
529 A tal propósito, véase la lucida declaración de G. M碑費肥費費飛, Contrahere, pa-
cisci, transigere. Contributo allo studio del negozio bilaterale romano, 1994, 48 ss.
El autor advierte el límite de la «investigación romanística», que, a partir del siglo
II «ha acabado por asumir cual esquema de referencia y de conocimiento de la rea-
lidad romana, la dogmática pandectística alemana del negocio jurídico». O que ha
llevado a considerar agotada la `contractualidad´ de los romanos en el contractus,
aunque, sin embargo, era mucho más amplia, abarcando «cada estructura fundada
en el consenso de las partes interesadas, con el fi n de determinar el nacimiento o la
extinción de obligaciones (y en particular de las obligaciones), o de hacer posible
el intercambio de bienes y servicios» (op. cit. 7).
530 Especialmente cuando las reconstrucciones estaban asociadas a la preten-
sión, explicitada o sobrentendida, de descubrir en las fuentes de los jurisconsultos
romanos las líneas de una disciplina homogénea de la magmática materia de los
contratos y de las partes que lo articulaban.
531 Así, G. M碑費肥費費飛, Contrahere, pacisci, transigere cit., 42
532 Según la construcción realizada por A. P碑備非肥疲碑, Zur Vetragslehre der rö-
mischen Juristen en ZSS, 8, 1888, 195 ss. V., también, S.P碑備飛鼻鼻肥, Le obbligazioni
romane, 1903, 311 ss.; P. B飛非秘比非微碑, Sulla genesi e evoluzione del contractus, RIL
40, 1907, 808 SS= Scritti giuridici varii III 1921, 107 ss y cfr., también una amplia
citación bibliográfi ca, M. T比費比避比非疲比. v. Contratto e patto nel diritto romano, en
Digesto iv (1989).
533 Nacida por obra de Johannes Althusius, pero utilizada universalmente en
Alemania, donde resultó funcional a los intereses de la clase mercantil: v. F. G比費-
緋比非飛, V. Negozio giuridico (Dottrine generali), en ED 17 (1977), 937 s.; O. B枇疲-
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