La obligación de no impedir el ejercicio del derecho concedido
| Autor | Mª Luisa Zahino Ruiz |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho |
1. LA APARENTE CONTRADICCIÓN EXISTENTE ENTRE LO ESTABLECIDO EN LOS PÁRRAFOS PRIMERO Y TERCERO DEL ARTÍCULO 597 DEL CÓDIGO CIVIL: LA DOBLE EFICACIA DEL ACTO DISPOSITIVO DE LOS CONDÓMINOS
La constitución voluntaria de servidumbre sobre fundo indiviso se articula -como se ha dicho en los capítulos anteriores- sobre la base de una declaración de voluntad de carácter conjunto que -presupuesta la existencia de título- integra el negocio jurídico real en que consiste la cuasi-tradición.
El carácter colectivo de esta declaración de voluntad viene determinado por la necesaria intervención de todos los copropietarios en su formación, ya a partir de un acto único en el que todos los copropietarios ejercen -conjunta y simultáneamente- su poder de disposición sobre la cosa común, ya a partir de un acto de concesión individual realizado por uno de los copropietarios y el consentimiento posterior y sucesivo de los demás comuneros. Sólo el acto de disposición de todos y cada uno de los copropietarios determina la eficacia real del negocio de constitución de servidumbre sobre el fundo indiviso, ya que, tal como establece el artículo 597.1 C.c., «para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios».
La inteligencia del precepto se complica, sin embargo, porque la norma contenida en su párrafo tercero atribuye una eficacia especial ex lege 510 a la concesión de servidumbre realizada por uno de los copropietarios sobre el fundo indiviso.
Esta eficacia se concreta en el nacimiento de una relación jurídica que determina la atribución de un derecho al destinatario de la exteriorización de voluntad, cuyo ejercicio no pueden obstaculizar o limitar el sujeto concedente ni sus sucesores, aunque éstos lo sean a título particular, ya que «la concesión hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido», (art. 597.3 C.c.).
Una primera lectura del precepto induce a concluir que las normas contenidas sus párrafos primero y tercero son contradictorias entre sí, ya que, mientras en el primer párrafo del artículo se dispone que es indispensable el consentimiento de todos los copropietarios para la imposición de una servidumbre sobre el fundo indiviso (art.597.1 C.c.), de modo que, de no concurrir ese consentimiento colectivo, la actuación de uno de los copropietarios sería ineficaz; en el tercero se atribuye eficacia a la concesión realizada por uno de los copropietarios separadamente de los demás, dando lugar al nacimiento de una relación jurídica entre concedente y concesionario (art. 597.3 C.c.).
Esta contradicción ha inducido a algún autor a poner en duda la trascendencia práctica del precepto y, muy especialmente, la de su párrafo tercero, pues, en un ejercicio de pura lógica, se pregunta «dónde está ese derecho concedido, si el derecho no nace hasta que todos los comuneros consientan en su existencia» 511.
Ciertamente, el contenido normativo del párrafo tercero del artículo 597 del Código civil se presenta -aparentemente- contradictorio con la norma establecida en el párrafo primero del mismo artículo; pero tal carácter contradictorio no ha de ser suficiente para negar, a priori, la trascendencia práctica del precepto.
El acto de disposición de cada uno de los copropietarios produce -tal como advertían GROSSO y DEIANA a propósito de la interpretación del artículo 1059 del Código civil italiano 512- una doble eficacia.
Esta doble eficacia se concreta, por un lado, en la atribución de un derecho cuyo ejercicio -según lo establecido en el artículo 597.3 del Código civil-, si bien puede ser obstaculizado por los restantes copropietarios (lo que demostraría que no se trata de un derecho real), no pueden impedir ni el concedente, ni sus sucesores, aunque lo sean a título particular. Y, de otro lado, el acto dispositivo del copropietario contribuye al nacimiento del derecho real de servidumbre, pues, no siendo nulo el acto de concesión aislado, su eficacia real se suspende hasta que -completándose el poder de disposición- consientan todos los copropietarios en el nacimiento del gravamen.
2. LA DOCTRINA MEDIEVAL DE LOS «PROPIOS ACTOS» COMO FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIÓN DE NO IMPEDIR EL EJERCICIO DEL DERECHO CONCEDIDO
Sobre la base de diversos textos romanos -entre ellos el fragmento 8,3,11 del Digesto 513- los autores del ius commune elaboraron el brocardo «venire contra factum proprium nulli conceditur» 514.
Con la máxima venire contra factum proprium los juristas medievales expresaban la obligación de mantener la palabra dada en las relaciones jurídicas y la inadmisión de conductas que se presentasen contradictorias con otra previa de la misma persona. En definitiva, tal como ha señalado WIEACKER -cuya opinión comparte DÍEZ-PICAZO- 515, la obligación de no contravenir los propios actos expresaba antiguamente, y también en la actualidad, la obligación de comportarse de acuerdo con el principio de la buena fe, del cual se hace derivar -según el mismo autor- el deber de «mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda, y la restricción del deber de prestación» 516.
Los autores del ius commune encontraron una aplicación de tal doctrina en los supuestos de constitución voluntaria de servidumbre sobre fundo indiviso, cuando uno sólo de los copropietarios, unilateralmente y con independencia de los demás, pretendía concederla a un tercero.
Venir contra el hecho propio significaba, según la doctrina de los autores del ius commune, tratar de destruir el efecto producido por la voluntad. Por ello, en relación a los supuestos de constitución de servidumbre sobre fundo indiviso y a partir de la concesión de uno de los condueños, presupuesta la necesidad de participación unánime, se dice: «sed ille qui concessit mihi, non potest me prohibere» 517.
Glosadores y comentaristas -al margen de sus diferencias en torno al carácter nulo o válido del acto de cesión realizado por el copropietario 518- coincidieron en afirmar que los copropietarios no concedentes tienen un ius prohibendi respecto del cesionario, del que no goza -decía ACCURSIO- el copropietario que cede el derecho de servidumbre sobre el fundo común que no podrá luego discutir el derecho concedido, aunque los demás copropietarios no lo cedan 519.
El ius prohibendi de los copropietarios no concedentes se concreta, según AZO, en la posibilidad de impedir el uso del derecho concedido. El principio de no contravención de los propios actos determina, sin embargo, que «ipse (el copropietario concedente) non potest vetare eum cui concessit uti iure concessio» 520.
El deber del copropietario concedente de no impedir el uso del derecho concedido sirvió de argumento a BARTOLO 521 y, posteriormente, a BALDO 522 para afirmar la validez del acto por el que un copropietario impone la servidumbre sobre el fundo indiviso.
Refiriéndose al copropietario concedente, dice BARTOLO: «hoc promisserunt non competeret ius prohibendi», pues «quis contra factum suum venire non potest licet de iure non fit validum» 523. De ello se infiere, según BARTOLO, que el acto de concesión de servidumbre realizado por el copropietario, aunque «de iure» no sea válido, no es totalmente nulo, pues «quia ille qui concessit obligatus est» 524. Conviene destacar en este punto que BARTOLO parecía entender que el deber de no prohibir el ejercicio del derecho concedido se configuraba como una obligación de carácter personalísimo, pues, fiel al texto romano, admitía que dicho deber sólo vinculaba al concedente y no se transmitía a sus herederos 525.
La misma idea inspiraba el texto de las Leyes de Partidas, pues en la Ley 10,31,3 se establecía que si la servidumbre es otorgada sólo por algunos y no por todos los copropietarios, tal como manda el primer inciso de la norma, «aquellos que la pusiessen non la pueden despues contrastar que la non aya aquel a aquien la otorgaron» 526. El deber de no contrastar no vincula a los herederos de quien otorga la servidumbre, sino sólo a quien la concede, lo cual permite concluir que, de acuerdo con la doctrina bartolista, en las leyes de Partidas el deber de no contradecir se configuraba también como una obligación personalísima, como un efecto derivado del otorgamiento que atañe, estrictamente, al condueño que otorga la servidumbre.
Los efectos atribuidos al acto de concesión del copropietario propiciaron, siglos más tarde, que POTHIER calificase de «subtilité» la ficción creada por el derecho romano en torno a la cesión del último copropietario. Pues, en virtud del principio de equidad, el concedente -decía- está obligado, en la medida de lo posible, a permitir el ejercicio del derecho. Por ello, opinaba «il sera moins rigoureux de dire que, même avant que le dernier ait fait cessión, ceux qui auront vendu, avant lui, ne peuvent pas s'opposer à la jouissance du droit qu'ils ont cédé» 527. En contra de lo que establecían los textos romanos y de la doctrina de los juristas del ius commune, POTHIER configuró el deber de no impedir el ejercicio del derecho concedido como una obligación no personalísima pues, refiriéndose al acto del concedente, advertía que, si bien no determinaba el nacimiento de la servidumbre, «au moins ils ont contracté envers moi un engagement personnel» y, añade, «ceux, qui me l'ont accordé, ne seraient recevables, ni leurs héritiers, à m'en interdire l'usage» 528.
Tributarios, en parte, de la doctrina de POTHIER, los autores de la Escuela francesa de la Exégesis también atribuyeron al deber del copropietario naturaleza obligacional, si bien, como se verá más adelante, introdujeron importantes matices en cuanto a su naturaleza 529.
En la línea de pensamiento de POTHIER y, al margen de la tradición jurídica castellana 530, el deber de no impedir el ejercicio del derecho concedido se configura en el párrafo tercero del artículo 597 del Código...
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