La calificación del concurso y las responsabilidades que pueden derivarse de él

AutorJosep Farran Farriol
Páginas163-188

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1) Calificar la conducta del deudor que ha ocasionado la apertura de un concurso, y antes de la vigente Ley Concursal, una quiebra, o el antiguo Concurso de Acreedores o, íncluso la Suspensión de pagos con insolvencia definitiva, ha sido la base de todo proceso concursal, debido al arrastre de una larga tradición que partía de la idéa de suponer que todo deudor que había llegado a esta situación era un defraudador que había de ser condenado o, por lo menos sancionado con pena de banquillo para lograr con ello tanto una finalidad punitiva como ejemplificadora para el resto de convecinos y, en especial para los comerciantes a quienes en los Códigos de Comercio precedentes de 1829 y 1885, sólo a ellos se podía declarar en quiebra.

La situación a partir de Septiembre de 2004, fecha en que ha entrado en vigor la nueva ley concursal, ha variado sensiblemente, habiéndose precisado 175 años, –parece que estos años hay desde 1829, a la fecha de entrada en vigor de la Ley Concursal–, para modificar radicalmente un criterio que se había ido dulcificando a partir de 1960, y ahora con la nueva ley ha tomado un rumbo totalmente difierente ya que dentro del concurso no existen, ni se preven penas o procesos penales que deban abrirse como consecuencia de las conductas examinadas en él. Esto no quiere decir que si el deudor, o un administrador social, han cometido unPage 164 delito no se pueda exigirle la responsabilidad en que haya incurrido. Lo que también sucede estando la sociedad in bonis, como también le sucede a cualquier persona que haya cometido un delito, aunque si bien es cierto que, sin ser objeto de esta obra, cabe preguntarse si una conducta merecedora de una sanción civil como la inhabilitación civil a la que se puede condenar al concursado, pueda también y, además, por los mismos hechos ser condenada a una pena de cárcel o de multa en un proceso penal lo que podría incidir en lo que se denomina «non bis in idem». Es decir, ser condenado dos veces por los mismos hechos.

2) El término calificación que en lineas generales puede ser definida como la apreciación de las cualidades de una persona o de una actuación concreta, dentro del concurso consiste en apreciar las causas que han ocasionado la declaración de concurso y si la actuación del deudor respecto a estas causas, ha sido fortuita o culpable. Esto es, en que forma ha incido la actuación del deudor en el infortunio, si mediante una actuación meramente fortuita de modo que independientemente de la actuación del concursado el proceso se hubiera desencadenado en virtud de una serie de hechos o circunstancias ajenas a su voluntad. O, bien determinando si en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor.

Debe suponerse que si en la actuación del deudor no ha mediado ni dolo ni culpa grave, por ejemplo a mediado culpa leve o una culpa intermedia o normal, escalon superior a la leve e inferior a la grave, en estos supuestos la calificación del concurso también debe ser de fortuito.

Para tener una idea muy gráfica de cómo es, y en que consiste la Calificación del concurso, es conveniente referirse a la Exposición de Motivos de la LC que, en el apartado VIII, dice textualmente:

«Una de las materias en las que la reforma ha sido más profunda es la de la calificación del concurso. La ley limita la formación de la sección de calificación a supuestos muy concretos: la aprobación de un convenio que, por la cuantía de la quita o la duración de la espera, resulte especialmente gravoso para los acreedores; y la apertura de la liquidación».

«En estos supuestos, el concurso se calificará como fortuito o como culpable. La última calificación se reserva a aquellos casos en los que la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediadoPage 165 dolo o culpa grave del deudor, o de sus representantes legales, administradores o liquidadores».

«La ley formula el criterio general de calificación del concurso como culpable y la continuación enuncia una serie de supuestos que, en todo caso, determinan esta calificación, por su intrínseca naturaleza, y otros supuestos que, salvo prueba en contrario, son presuntivos de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso».

«La oposición se sustanciará por los trámites del incidente concursal. La sentencia que califique el concurso como culpable habra de determinar las personas afectadas y, en su caso, las declaradas cómplices; impondrá a todas aquellas la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona, sanción que será temporal, durante un periodo de dos a 15 años; les impondrá, asimismo la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes y derechos que indebidamente hubieren obtenido del deudor o recibido de la masa activa, más la de indemnizar los daños y perjuicios causados».

«Es novedad la previsión de un procedimiento para asegurar el registro público que declaren concursados culpables y de aquellas resoluciones que acuerden la designación o la inhabilitación de los administradores concursales en los casos que la propia ley prevé».

«Los efectos de la calificación se limitan a la esfera civil, sin trascender a la penal ni constituir condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos. La ley mantiene la neta separación de ilicitos civiles y penales de esta materia».

3) Expuesto cuanto antecede en el apartado anterior para dar una explicación sucinta a la calificación del concurso, debe efectuarse con la transcripción de lo que dispone el artículo 163.1.1º LC, en el que se regula el momento en que debe abrirse la sección de calificación dentro del concurso en estos términos: «Cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera superior a tres años».

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En el apartado 1.2º del referido artículo 163 LC, se manifiesta que procede también la apertura de la sección de calificación: «En todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación».

Cuando se produzca cualquiera de los supuestos relatados hasta el momento, debe formarse la sección sexta del concurso, dedicada a calificar la conducta del deudor y de los cómplices que hayan colaborado con el concursado al menoscabo o, por lo menos, a una previsible devaluación del importe de los créditos que deben percibir en el concurso los acreedores, aunque ya debe adelantarse que, a los administradores y liquidadores de la sociedad concursada, sólo se les podrá condenar cuando la calificación hubiera sido formada o reabierta como concecuencia de la apertura de la fase de liquidación.

4) La tramitación de la calificación que está regulada en los artiículos 167 a 171, ambos inclusive, de la Ley Concursal, contiene diferentes particularidades sobre las que se podrian verificar largos y extensos comentarios, mas en este caso dada la finalidad de la obra el comentario debe limitarse a la tramitación que afecta a los acreedores, ya que de conformidad a lo que dispone el artículo 168 LC, pueden comparecer en la sección de calificación dentro de los diez días siguientes a la última publicación que, conforme a lo establecido en la la Ley Concursal, se hubiera dado a la resolución judicial de aprobación del convenio o, en su caso, de apertura de la liquidación:

Nótese que los diez dias que a los acreedores se les concede para comparecer en la sección de calificación, se cuentan desde la públicación de la resolución judicial aprobando un convenio que se halle en los supuestos previstos en el artículo 163.1.1º y LC. O, desde la publicación de la resolución ordenando aperturar la fase de liquidación.

Los acreedores que hubieren comparecido en la sección de calificación en el plazo indicado. Esto es, dentro de los diez dias antes mencionados, podrán en el momento de comparecer realizar un escrito en los términos que seguidamente se especificará, aunque conviene aclarar que la LC, en el apartado 2 del artículo 168 LC, habla de escritos con lo cual no se sabe muy bien si al acreedor o acreedores, se les concede la oportunidad de efectuar uno o varios escritos al juzgado, a lo que no debería haber inconveniente en este último caso. Mas sea lo que fuere, lo importante es quePage 167 el escrito o, los escritos de los acreedores, se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como fortuito o culpable.

En cualquiera de los casos, los acreedores, deben limitarse en el escrito o escritos que presenten, a denunciar los hechos, causas o razones que, según ellos aprecien, deben conducir a la calificación de concurso como culpable.

El escrito mencionado debe tenerse muy en cuenta no se integra en lo que, de alguna manera se considera la demanda del incidente concursal, habida cuenta que ésta se constituye tan sólo: Con el Informe de la administración concursal y el Dictamen del Ministerio Fiscal, aunque debe advertirse que la demanda puede quedar constituida con el solo Informe de la administración concursal, en el caso de que el Ministerio Fiscal no emitiera su dictamen a pesar de habersele concedido plazo para este fin (art. 169.2 LC).

De todo lo expuesto se deduce y debe concluirse que, los acreedores no son parte dentro de la sección de calificación, lo que resulta en cierto modo anómalo, incomprensible y en cierto modo contradictorio, ya que, el único y auténtico perjudicado por el concurso de su deudor es el acreedor, y si a éste se le niega la cualidad de parte en el proceso de calificación de la persona natural o jurídica que le ha causado un evidente perjuicio al solicitar su declaración de concurso, parece que le limitan, en forma indebida, el derecho que se deriva del perjuicio sufrido desde el mismo momento que se...

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