Suspensión de la autorización de una oferta pública de adquisición
| Autor | Félix A. Plasencia Sánchez |
| Cargo | Abogado del Estado en la Audiencia Nacional |
| Páginas | 748-759 |
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Escrito elaborado por Félix A. Plasencia Sánchez, Abogado del Estado en la Audiencia Nacional, con fecha 1 de septiembre de 2006.
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A LA SALA
El Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, comparece ante la Sala y, como mejor proceda en derecho, dice:
Que en tiempo y forma se opone a la solicitud de suspensión formulada por la parte actora con arreglo a las siguientes:
El artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, trasunto del artículo 122 de la Ley Procesal anterior, dispone:
Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al interpretar dicho precepto (o su inmediato antecedente) ha puesto de relieve la existencia de un doble parámetro que ha de ser tenido en cuenta en el momento de la decisión acerca de la procedencia o improcedencia de una medida cautelar. Así, (i)Page 749 de una parte, se exige que por el actor se alegue y se pruebe que la ejecución del acto le causará perjuicios de difícil o imposible reparación [Autos de 15 enero, 21 febrero, 28 febrero, 14 y 18 marzo, 8 abril, 18 julio y 8 noviembre 1994 (RJ 1994/244, RJ 1994/953, RJ 1994/1236, RJ 1994/1753, RJ 1994/1801, RJ 1994/2685, RJ 1994/5643 y RJ 1994/8585), 1 abril, 22 mayo, 19 septiembre y 13 diciembre 1995 (RJ 1995/3227, RJ 1995/4216 y RJ 1995/6438) y 20 julio y 7 noviembre 1996 (RJ 1996/5657)] o, al menos, que se acredite la razonabilidad de su producción; y, (ii) de otra, es preciso que, en el juicio de valoración que se produce en la pieza separada, el órgano jurisdiccional estime que ha de darse prevalencia al interés del administrado.
Al adoptar la decisión sobre la medida cautelar solicitada, ha de verificarse la concurrencia de ambos elementos, procediendo, en primer lugar, a constatar que existe un perjuicio irreparable acreditado (que actúa como elemento primario o primer requisito que la ley exige para que, en contra del principio general de ejecutividad del acto administrativo, se acuerde jurisdiccionalmente la suspensión de la ejecución). Solamente si concurre dicho elemento, procede la valoración de los intereses contrapuestos que, en todo caso, no puede obviar que la regla general en nuestro ordenamiento es la ejecutividad del acto, constituyendo su suspensión una medida extraordinaria y excepcional.
Ninguno de los dos parámetros de medidas cautelares, sin embargo, concurre en el supuesto que nos ocupa.
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Carácter meramente hipotético.
Como se ha señalado en el apartado precedente, el elemento primario o sine qua non para la adopción de una medida cautelar es la acreditación -o, al menos, razonabilidad- del daño. Ello supone, como correlato lógico, que la misma habrá de denegarse cuando los perjuicios que se aleguen sean meramente hipotéticos o eventuales o cuando respondan a simples conjeturas.
Los perjuicios que la actora refiere en su solicitud de suspensión tienen encaje en esta última modalidad: la alegada irreversibilidad de las transmisiones accionariales y de las decisiones eventualmente adoptadas por quienes, tras un hipotético triunfo de la oferta pública de adquisición sobre las acciones de M asuman el control de la entidad encuentran su apoyatura última en un dato que el recurrente considera cierto pero que, en rigor, no es sino una simple conjetura: la aceptación por parte de los accionistas de la oferta lanzada por A y M.
Conviene, en relación con ello, partir de la diferencia entre dos aspectos sustancialmente distintos: (i) la operación jurídica de naturaleza privada que tiene lugar entre los accionistas de una sociedad cotizada y (ii) laPage 750 intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en virtud de las normas públicas que le confieren la potestad autorizatoria (cf. art. 60 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -LMV- y artículo 17 del Real Decreto 1197/1991, de 26 de julio, que regula el Régimen de las Ofertas Públicas de Adquisición de Valores -RDOPA-).
En el momento actual, la intervención del regulador se ha plasmado en el correspondiente acto administrativo, el cual constituye el objeto del presente recurso. Sin embargo, tal circunstancia no lleva anudado el éxito de la oferta que se autoriza: en puridad, el resultado final de la OPA constituye una incógnita. En un esquema iusprivatista clásico de concurso entre la oferta y la aceptación, el hecho de que se produzca o no la transmisión de acciones una vez lanzada la oferta depende de la voluntad de los accionistas, únicos que gozan de la facultad de decidir. Esta decisión se adoptará por cada titular de valores individualmente: ponderando adecuadamente la situación de forma racional y calculada. En este estado de cosas, no es posible determinar cuál será la decisión final que adoptará cada accionista: tal circunstancia depende del proceso intelectual y volitivo de cada uno de ellos. Esto resulta particularmente claro si se toma en cuenta un dato adicional: los accionistas no sólo han de decidir si aceptan la oferta; además, han de elegir entre diversas ofertas, pues no se olvide -es importante subrayarlo- que nos encontramos en una situación de concurrencia ex artículo 31 y siguientes del RDOPA.
Así, pues, los perjuicios alegados por C dependen de un acontecimiento -cual es el analizado- de existencia más que dudosa: se trata, por consiguiente, de daños puramente hipotéticos; inhábiles, por ello, para determinar la adopción de la medida cautelar interesada.
En este sentido, debe traerse a colación el Auto de 1 de febrero de 2006, del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TJCE 32) que, en sus puntos 41, 45 y 46 señaló:
Por lo que respecta al perjuicio invocado por Endesa a título personal, es necesario señalar, en primer lugar, que depende en especial del lanzamiento y del éxito de la oferta pública de adquisición. Pues bien, en este momento, el éxito de dicha oferta no está en modo alguno demostrado. Por tanto, el perjuicio personal invocado por Endesa es puramente hipotético y no reviste un grado de probabilidad suficiente para justificar la concesión de medidas provisionales (véanse, en este sentido, los autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 8 de diciembre de 2000 [TJCE 2000, 380], BP Nederland y otros/Comisión, T-237/99 R, Rec. pg. II-3849, apartados 57 y 66, y de 16 de enero de 2004 [TJCE 2004, 391], Arizona Chemical y otros/Comisión, T-369/03 R, Rec. pg. II-205, apartado 91).
[...]
Aun así, en la audiencia, Endesa sostuvo que, si no se adoptaban medidas provisionales, el lanzamiento de la oferta pública de adquisición de Gas Natural provocaría de inmediato un proceso irreversible.
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Sin embargo, estas simples afirmaciones, de carácter vago y no justificado, no son suficientes para demostrar la existencia del riesgo invocado. Además el riesgo de que, antes de que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre el recurso principal, se inicie un proceso que dé lugar de manera ineludible a la toma de control y al desmantelamiento de Endesa es tanto menos probable cuanto que estos dos sucesos dependen en particular del éxito de la oferta pública de adquisición, éxito que en este momento no está demostrado (véase el apartado 41 del presente auto).
En la misma línea de exclusión de conjeturas, puede citarse el Auto de la Sala de 30 de julio de 2003, dictado en el recurso [...] (OPA Terra Network, S. A.), cuya consideración adicional -que hemos enfatizado por su aplicación al caso que nos ocupa- también resulta del máximo interés:
«[...] Los supuestos perjuicios que la misma alega, entran en el ámbito de la conjetura, al basarse en posibles hipótesis de los que pudiera realizar Telefónica, así hace referencia a "posibles"...
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