Del comercio electrónico tradicional al comercio electrónico móvil
| Autor | David López Jiménez; Francisco José Martínez López; Mercedes García Ordaz |
| Cargo | Universidad de Sevilla/Universidad de Huelva/Universidad de Huelva |
| Páginas | 97-122 |
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Cada vez es más frecuente, por parte de la sociedad en general, el recurso a las nuevas tecnologías donde ocupa una posición de preeminencia la telefonía móvil. Un elevado porcentaje de la población posee un teléfono móvil. Tal dato unido a que los terminales móviles incluyen un mayor número de funciones, entre las que destaca la posibilidad de acceder a Internet, da lugar a que a través de la telefonía móvil puedan realizarse numerosas actividades que, dicho sea de paso, hace unos años eran totalmente impensables.
Resulta, a este respecto, ciertamente frecuente el uso del teléfono móvil no sólo para una actividad de simple transmisión de la voz o envío de SMS sino que el mismo se emplea, cada vez en mayor medida, para acceder a Internet y, una vez dentro, visionar ciertos anuncios publicitarios y, si así se desea, poder acometer la contratación electrónica de determinados bienes y/o servicios.
De hecho, la edad en la que la población de los países desarrollados hace uso del teléfono móvil es progresivamente inferior. En efecto, es habitual que los menores y adolescentes posean un teléfono móvil.
En cualquier caso, mayores y menores de edad, recurren al uso de la telefonía móvil con numerosas finalidades. Una de ellas, como ya hemos anticipado, es la de realizar operaciones susceptibles de ser encuadradas en el ámbito del comercio electrónico. Sin embargo, el propio medio que sirve de instrumento de contratación presenta ciertas limitaciones inherentes al terminal que, como veremos, deben valorarse y no pasar, en absoluto, desapercibidas.
En la presente investigación realizaremos un estudio integral del comercio electrónico tradicional, en general, con especial atención de su concepto, caracteres, clasificación para, finalmente, centrarnos en el comercio electrónico a través de teléfono móvil –comercio electrónico móvil-.
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La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior –DCE- carece de una definición de contrato electrónico, si bien establece una serie de principios con la finalidad de establecer un marco común para la celebración de contratos electrónicos en todos los Estados miembros de la Comunidad Europea. Todo Estado europeo, de acuerdo con lo establecido en el considerando 34, deberá adaptar su legislación respecto a aquellos requisitos que pudieran entorpecer la contratación electrónica. La obligación de eliminar los obstáculos que impidan la celebración de los contratos electrónicos se refiere únicamente a aquellos derivados del régimen jurídico pero no a los que se deriven de la imposibilidad práctica de emplear los medios electrónicos en determinados casos.
La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico –LSSI-CE- define el contrato electrónico, en la letra “h” de su Anexo, como “todo contrato en el que la oferta y la aceptación se trasmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones”. La conjunción copulativa “y” no ofrece lugar a dudas: sólo podrán ser calificados como contratos electrónicos aquéllos en los que tanto la oferta como la aceptación se transmitan electrónicamente (Gallego Higueras, 2003).
Por su parte, la doctrina (Juliá, Montero y Salaün, 2000; Gallego Higueras, 2004; Barriuso Ruiz, 2006; Davara Rodríguez, 2007) define el contrato electrónico como el acuerdo de voluntades, emitido por medios electrónicos, en virtud del cual las partes se obligan a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
Como pone de relieve Barral Viñals (2006) la definición que antes apuntábamos se refiere a los acuerdos contractuales que pueden llevarse a cabo mediante la consulta de páginas Web, los que se realicen mediante el intercambio de declaraciones de voluntad y correo electrónico y aquellos realizados mediante la conexión a un forum de diálogo o chat o a través de video-conferencia. También afecta a la prestación del consentimiento mediante teléfonos móviles de tercera generación.
El concepto de comercio electrónico, como es sabido, es relativamente amplio y, con carácter simultáneo, enormemente sugerente. Trataremos, en este sentido, de clarificar los rasgos, en cierta medida, más generales de aquél cuales, entre otros, son su concepto, características, clasificación y una de lasPage 100 vías, por cierto, con una formidable y prometedora proyección de futuro, como es el comercio electrónico móvil, a través del que podrán realizarse las más variadas actividades contractuales susceptibles de ser enmarcadas dentro del comercio electrónico.
La consideración de qué se entiende por comercio y los actos asimilables al mismo ha variado sensiblemente a lo largo de la historia, por lo que su delimitación conceptual deberá tener muy en consideración el ordenamiento jurídico vigente en cada lugar y momento.
El comercio electrónico surge como consecuencia de la implementación de los medios telemáticos en el comercio tradicional (Cuetara y Echevarría Barbero, 2002). Engloba toda operación comercial –transacción o intercambio de información comercial- en la que se haga uso de la transmisión de datos mediante redes de comunicación (Bloch, Pigneur y Segev, 1996; Martínez López, Mata Mata y Bernal Jurado, 2002; Camacho Clavijo, 2005). En este sentido, podemos afirmar que el comercio electrónico, lejos de limitarse a las relaciones jurídicas negociales, incluye toda relación comercial, sea o no contractual (Davara Rodríguez, 2007).
Así, en definitiva, podemos señalar que el comercio electrónico no sólo englobará la compra y venta de bienes, información y servicios sino también las actividades anteriores o posteriores a la propia transacción comercial (Aguirre, Lafuente y Tamayo, 2000; Cendoya Méndez de Vigo, 2000; Solé, 2000; Villar, 2000; Ngai y Wat, 2001; López-Monis Gallego y García Más, 2004; Luna Huertas, Martínez López y Martínez López, 2005; Cobas Cobiella, 2006; Guimaraes, 2007; Medina de Lemus, 2007; Montesinos García, 2007; Aparicio Vaquero, 2008). En este sentido, el comercio electrónico se erige en un nuevo medio apto para el, ya mencionado, intercambio de bienes y servicios (Illescas Ortiz, 2001), para la actividad comercial (Westland y Clark, 2000), así como para la organización de la producción y la distribución (Bisbal Méndez y Casas Vallés, 2001; Rodríguez de las Heras Ballel, 2006).
En cualquier caso, entendemos que el comercio electrónico constituye una modalidad de contrato, de acuerdo con lo establecido por el art. 1254 yPage 101 siguientes del Código civil, cuya singularidad estriba en la perfección por medios electrónicos, mediante la transmisión de comunicaciones y documentos electrónicos a través de redes de telecomunicaciones y, en especial, Internet (Pérez del Campo, 2001) siendo conscientes, en todo caso, de que comercio electrónico no es sólo el que tiene lugar en este último (Mateo Hernández, 2005). A pesar de tales particularidades o especialidades el contrato electrónico se engloba, en todo caso, en la teoría clásica contractual (Alcover Garau, 2002; Paz-Ares, Sáez Lacave y Bermejo Gutiérrez, 2002; Arranz Alonso, 2003; Fernández Domingo, 2003; Domínguez Luelmo, 2004, 2005 y 2007). Debemos destacar el hecho de que, para que podamos hablar de comercio electrónico, tanto la oferta como la aceptación deben tener lugar por medios electrónicos (Ruiz-Gallardón, 2000; Plaza Penadés, 2004).
Existen ciertas obras con enfoque empresarial (Kalakota y Whinston, 1997; Downes y Mui, 1998) que definen el comercio electrónico en función de las implicaciones que las tecnologías de la información y las comunicaciones tienen para los modelos empresariales tradicionales y para el desarrollo de otros nuevos.
En el plano internacional han sido numerosos los organismos o instituciones que se han atrevido a dar su propia definición en materia de comercio electrónico. Así, a título única y exclusivamente ejemplificativo, nos referiremos a alguna de ellas.
La Organización Mundial del Comercio –OMC-, en el apartado 1.3 de su Programa de trabajo sobre comercio electrónico, adoptado por el Consejo General el 25 de septiembre de 1998, entiende por comercio electrónico “la producción, distribución, comercialización, venta o entrega de bienes y servicios por medios electrónicos”. Podría afirmarse, por tanto, que, para este organismo y en este concreto supuesto, el comercio electrónico haría referencia al conjunto de actividades comerciales que son efectuadas mediante procedimientos electrónicos. Sin embargo, observamos que esta conceptualización resulta ciertamente restrictiva al considerar el comercio electrónico como un mecanismo de venta directa y no tener en consideración los beneficios que, a nivel de marketing, aporta Internet como vía de comunicación bidireccional e interactiva con el consumidor (Briz y Laso, 1991).
Aunque, paradójicamente, las normas que regulan el comercio electrónico no establecen una definición precisa del mismo, integran el concep-Page 102to dentro de la categoría más amplia de “Servicios de la Sociedad de la Información” –en adelante, SSI-. La DCE no incluye una definición de lo que ha de entenderse por comercio electrónico, si bien delimita el concepto al encuadrarlo en la categoría de SSI. Igualmente, la LSSI-CE tampoco determina qué debe entenderse por comercio electrónico aunque, en la misma línea que la DCE, lo encuadra en el concepto de SSI.
Sin embargo, como pone de manifiesto Gramunt Fombuena (2004), las nociones de contratación electrónica y de SSI no coinciden exactamente, por lo que es posible encontrar supuestos de...
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