La gestión de la inmigración en la VIII legislatura (2004-2008)

La primera decisión del Gobierno en materia de inmigración tras las elecciones de 2004 está contenida en el Real Decreto 562/2004, de 19 de abril por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los Departamentos Ministeriales (BOE de 20 de abril), cuyo artículo 8 creaba, como órgano superior del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración y el Real Decreto 1600/2004, de 2 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (BOE de 3 de julio), cuyo artículo primero le atribuye «el desarrollo de la política del Gobierno en materia de extranjería e inmigración», creando a estos efectos (artículo 5) en esa Secretaría de Estado, la Dirección General de Inmigración, la Dirección General de Integración de los Inmigrantes y la Dirección General de Emigración, y adscribiéndole el Consejo Superior de Política de Inmigración, el Observatorio Permanente de la Inmigración la Comisión Interministerial de Extranjería, y el Foro para la integración social de los inmigrantes.

Con ello el Ministerio de Trabajo asume las competencias que hasta ese momento Page 84 estaban situadas en el Ministerio del Interior, Ministerio al que, al margen de las competencias policiales, no le quedan más que -y por razones nunca explicadas- las correspondientes a la tramitación del derecho de asilo. Posteriormente, a partir del Real Decreto 991/2006, se le reconocerán también competencias en los foros internacionales policiales de extranjería¹².

Quizá en este mismo sentido deba ser entendida la opción, prevista en la Disposición Final Primera de la ley 28/2006, de convertir la Secretaría de Estado en una Agencia Estatal de Emigración e Inmigración, autorización aún no materializada por el Gobierno, y que teóricamente debería realizarse en la actual legislatura, aunque, en mi opinión, no resulte fácil ver con claridad las ventajas que puede deportar el nuevo modelo a la gestión de la inmigración.

En cualquier caso, parece claro que existe una decidida apuesta por la gestión desde el Ministerio de Trabajo y no desde el interior, desde la óptica laboral y no policial, de manera que en la tradicional dualidad existente en nuestro ordenamiento entre permiso de residencia y permiso de trabajo, va a ser éste último el determinante de la situación de legalidad de los extranjeros.

Intención que quedó también patente en el Plan de Choque de Medidas Urgentes en Materia de Extranjería, aprobado por el Gobierno en Junio de 2004, elaborado por los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales y Administraciones Públicas -significativamente no Interior- y Coordinado por la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, cuyas líneas generales consistieron en refuerzo de las plantillas de las Oficinas de extranjería, la desconcentración de las tramitaciones utilizando las redes de las Oficinas del INEM y la Seguridad social, y permitieron, según los datos hechos públicos por el Ministerio, la resolución de 100.000 expedientes en 21 días.

Un fundamental paso adelante en la dirección señalada es la aprobación del Reglamento de extranjería, por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, cuya principal apuesta es la laboralización de esta materia¹³, lo que se hizo patente incluso en su proceso de elaboración, en el que se buscó un acuerdo con las fuerzas sociales, sindicatos y empresarios, más que con los partidos políticos. Importancia de los aspectos laborales de los fenómenos migratorios que se manifiesta, Page 85 entre otros, en los siguientes aspectos de su contenido:

- Vinculación de la inmigración al acceso al mercado de trabajo, previa valoración de la situación nacional de empleo. La novedad más significativa es la previsión de elaboración de un Catálogo trimestral provincial de ocupaciones de difícil cobertura, (art. 50) que simplifica muy considerablemente la exigencia generalizada de emisión de una certificación individual, procedimiento que, sin embargo, continúa vigente para aquellos puestos de trabajo no incluidos en el «catálogo».

- Desarrollo (arts. 81 a 83) de la figura del «visado para búsqueda de empleo». Con carácter general, y salvo para descendientes de españoles, son visados ligados a los sectores de actividad de difícil cobertura, y a la existencia de un Acuerdo de flujos migratorios con el país de origen, en el que se les seleccionara¹⁴. Permiten la estancia legal por un periodo de tres meses para buscar un empleo en el sector y ámbito territorial para el que se le ha expedido.

- Nueva regulación del contingente de trabajadores. El origen de la política de contingentes se remonta al Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 9 de abril de 1991, sin embargo, durante un periodo muy dilatado, sirvió como mecanismo para regularizar trabajadores que ya se encontraban en España y no en absoluto como instrumento para canalizar flujos organizados. Sólo a partir de la LO 8/2000 queda claro que las ofertas se dirigen a trabajadores «que no se hallen ni residan en España» y la situación se perfila aún más en la LO 14/2003 con la introducción de los visados para búsqueda de empleo y su focalización en los países con los que se han firmado Acuerdos migratorios. Por fin el Reglamento lo regula (arts. 77 y siguientes), junto al visado para búsqueda de empleo. Se configura, en definitiva como un instrumento que permite cuantificar anualmente, aunque posibilitando su revisión a lo largo del año, la contratación programada de trabajadores que serán seleccionados y formados en el extranjero, en especial en los países con los que se han subscrito Acuerdos de Flujos Migratorios. La cuantía del contingente ascendió a 40208 trabajadores para el año 2007, 106.225 para el año 2006, 41.139 para el 2005 y 46.582 para el 2004¹⁵.

- La Disposición Adicional Primera 4ª otorga al Consejo de Ministros la facultad de dictar instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones temporales de trabajo y/o residencia cuando «circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen», lo que significa, en la práctica, el establecimiento de regímenes de contratación mucho más flexibles para determinados tipos de trabajadores o incluso para personas individuales. A lo largo de la legis-Page 86latura esa posibilidad ha sido utilizada en cuatro ocasiones, por ejemplo para deportistas profesionales¹⁶, pero sin duda el más trascendente es el Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007¹⁷, que simplifica extraordinariamente el trabajo y residencia en España de trabajadores cualificados de grandes empresas (con más de 1000 trabajadores o inversiones superiores a 200 millones de euros o 20 si proceden del exterior), científicos e investigadores, artistas y sus familias, norma con la que nuestro país se enmarca en la política europea de facilitar la inmigración escogida o cualificada, sometiéndola a normas muy diferentes de la ordinaria.

Por último dentro de este capítulo de laboralización de la inmigración hay que referirse al Proceso de normalización puesto en marcha por la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto 2393/2004, desarrollado de acuerdo a la orden 140/2005, del Ministerio de la Presidencia, y que se realizó en el año 2005.

Es una práctica constante en la historia de nuestro régimen de extranjería, que toda reforma legal o reglamentaria de alguna importancia ha venido acompañada de un proceso de «regularización», supuestamente extraordinario, para terminar con las bolsas de irregulares que había generado la normativa anterior. Se produjeron procesos de este tipo, basados en la estancia en España en un determinada fecha anterior, la existencia de un oferta de trabajo y la ausencia de antecedentes penales, en los años 1986, 1991, 1996, 2000 y 2001¹⁸, lo que se explica, con Miguel Pajares, porque durante años «hemos tenido una economía que ha generalizado una fuerte demanda de mano de obra inmigrada, una normativa de inmigración que ha hecho difícil su entrada legal y unos índices de economía sumergida que han hecho posible que la entrada irregular resultase útil para el mercado de trabajo. El resultado es que, durante bastantes años la forma ordinaria de inmigración fue la irregular»¹⁹.

La principal novedad, en esta ocasión, consistió en que la regularización no se condicionó a la existencia de una oferta de trabajo, sino a su efectiva formalización mediante el alta en seguridad social del trabajador, unido a un procedimiento especial para la tramitación de los contratos para empleados de hogar.

Se produjeron 691.665 solicitudes, de las que se aprobaron definitivamente, mediante la correspondiente alta en seguridad social 578.375, es decir aproximadamente el 83,64%, destacando, por Comunidades Autónomas, Madrid, con 134.000 regularizados y Cataluña con 118.000, y por países de origen Ecuador, con 127.000, y Rumania con 100.000. Afloró un sorprendente volumen de Page 87 economía sumergida, lo que, sin ningún género de duda, benefició al conjunto del mercado laboral, a las cuentas de la seguridad social, y, en definitiva, a la realidad de la inmigración en España.

El Tribunal Constitucional resuelve en la STC 236/2007, de 7 de noviembre uno de los recursos contra la Ley Orgánica 8/2000, en concreto el interpuesto por el Parlamento de Navarra, Sentencia a la que han seguido la STC 259/2007, de 19 de diciembre y las SSTC 260 a 265/2007, todas ellas de 20 de diciembre²⁰. Se trata de un conjunto de decisiones trascendentes, que no solamente se limitan a analizar la posibilidad constitucional de limitar el ejercicio de determinados derechos fundamentales a los extranjeros en situación de irregularidad, sino que aborda otras cuestiones de singular importancia práctica del régimen de extranjería.

No creo que sea éste el lugar adecuado para realizar un comentario completo y sistemático de tan importante doctrina, pero si creo necesario al menos dar noticia de sus principales contenidos, lo que se realizará a partir de la STC 236/2007.

El primero de los problemas que resuelve esa sentencia es el de si es posible una configuración de los derechos de reunión y manifestación, asociación y sindicación y huelga consistente en su reconocimiento con carácter general para todos los extranjeros y en las mismas condiciones que los españoles, pero haciendo depender su ejercicio de que obtengan autorización de estancia o residencia, en definitiva; reconocimiento abstracto del derecho, pero condicionado en su ejercicio a que el extranjero se encuentre en situación regular²¹.

Y, en este sentido el Tribunal Constitucional comienza por afirmar (FJ. 2º) que es posible que el legislador establezca diferencias por razón de la regularidad de la residencia, y que tiene una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros (FJ. 4º), pero teniendo en cuenta el grado de conexión de los concretos derechos con la garantía de la dignidad humana, el contenido perceptivo del derecho, cuando éste venga reconocido a los extranjeros directamente por la Constitución y, en todo caso, el contenido delimitado por la Constitución y los tratados internacionales.

A partir de este planteamiento el Tribunal considera, quizá no de forma suficientemente persuasiva, que esos derechos son derivados o inherentes a la dignidad humana, lo que a su vez, afirma, proviene de los grandes tratados internacionales en los que esa vinculación resulta, a su entender, clara.

Resulta al menos sorprendente que el Tribunal, a pesar de apoyar su razonamiento entre otros tratados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo, obvie absolutamente el artículo 16 del citado Convenio, que parecería abonar precisamente la tesis opuesta. El citado precepto bajo el significativo nombre de «restricciones a la actividad política de los Page 87 extranjeros» señala que ninguna de las disposiciones de los artículos 10 (libertad de expresión) 11(libertad de reunión y asociación) y 14 (prohibición de discriminación) prohíbe a las Altas Partes Contratantes imponer restricciones a la actividad política de los extranjeros²². Al menos en ese sentido, es decir en el de la no evidente conexión entre dignidad humana y tratados internacionales, pueden resultar correctas las consideraciones realizadas en el Voto Particular subscrito por dos de los Magistrados.

Dicho esto, creo que hubiera sido posible otro tipo de razonamiento que condujera igualmente a la declaración de inconstitucionalidad por un camino más persuasivo. Se trataría de reconocer, como hace la propia Sentencia, que estos preceptos no se limitan a condicionar el ejercicio de estos derechos a los extranjeros en situación irregular, sino que impiden radicalmente cualquier ejercicio de los mismos a las personas que se encuentren en esa situación, no una modulación sino pura y simplemente una denegación, para, a continuación, lo que ya no realiza la decisión judicial, haber analizado la proporcionalidad de esta restricción absoluta, su carácter necesario en una sociedad democrática, y por último las consecuencias que pueden derivarse para un extranjero irregular que, por ejemplo, ejerce su (inexistente) derecho de manifestación, que puede llegar hasta la expulsión de territorio nacional, para concluir que una regulación de este tipo vulnera el principio de proporcionalidad.

En definitiva, por medio de un razonamiento no totalmente persuasivo el Tribunal declara la inconstitucionalidad de este tipo de restricciones, pero su decisión no acaba en este punto, sino que, siguiendo una línea cada vez más frecuente, distingue entre inconstitucionalidad y nulidad, señalando (FJ 17) que no puede declarar sin más la nulidad del precepto «porque ello conduciría a la denegación de tales derechos a todos los extranjeros con independencia de su situación» y que tampoco procede declararla sólo del inciso que señala que «sólo podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia» «puesto que entrañaría una clara alteración de la voluntad del legislador ya que de este modo se equipararía plenamente a todos los extranjeros»... sin que corresponda a este Tribunal decidir una determinada opción en materia de extranjería.

Compete por tanto al legislador establecer las condiciones de ejercicio de estos derechos para los extranjeros, que, en consecuencia, no se proclaman que deban ser necesariamente iguales que las de los españoles, pero deberán estar en condiciones de superar un eventual control posterior por parte del propio Tribunal, afirmación en la que sí parece apuntarse al requisito de la proporcionalidad de las eventuales restricciones que, por razón de la nacionalidad de los sujetos, puedan imponerse.

Con relación a la regulación en la Ley del derecho a la educación el planteamiento es, al mismo tiempo, más concluyente y más claro. Parte la Sentencia de la afirmación de que (FJ 8) las disposiciones constitucionales relativas al derecho a la educación, interpretadas de conformidad al art. 10.2, no se limitan a garantizar la enseñanza básica, sino que se extienden también a los niveles superiores, de manera que el criterio a tener en cuenta es la edad, no el nivel educativo, y existirá un derecho a la educación para todos los extranjeros menores de 18 años, con independencia de su regularidad, aunque la gratuidad de la enseñanza solo afecte a la obligatoria. El extranjero menor de 18 años en situación de irregularidad sigue teniendo el derecho constitucional a la educación aunque haya culminado la secundaria obligatoria, de manera que es inconstitucional limitar ese derecho Page 89 por razón de la residencia, y en esta ocasión si se une «inconstitucionalidad» y «nulidad», de manera que el derecho a la educación es de todos los menores de 18 años con independencia de su residencia.

Por último, hay que hacer referencia a la exigencia del requisito de legalidad de la residencia para el acceso a la asistencia jurídica gratuita, cuestión ya resuelta en la STC 95/2003, a cuya doctrina se remite para declarar la inconstitucionalidad del aparto 2 del artículo 22 de la Ley (FJ 13).

Hasta aquí el contenido de la Ley de extranjería declarada inconstitucional, sin embargo la sentencia es igualmente importante por las declaraciones de expresa conformidad a la Constitución que realiza de otros aspectos de nuestra normativa, y en concreto:

La regulación «en blanco» o por pura remisión reglamentaria del derecho a la reagrupación familiar, que el recurrente considera incompatible con el art. 18 de la Constitución. El Tribunal niega que el derecho a la reagrupación sea desarrollo del derecho a la intimidad privada y familiar del art. 18 de la CE o, dicho de otra manera, que en este punto sean equivalentes el derecho a la vida privada y familiar del art. 8 del CEDH con nuestro derecho a la intimidad familiar, por lo que parece entender, tal como hace el Abogado del Estado - aunque rechaza expresamente hacerlo por no considerarlo necesario - que es desarrollo del principio rector de protección a la familia del artículo 39 de la Constitución²³.

El Tribunal reconoce en consecuencia que al no tratarse de un derecho fundamental, no existe una reserva de ley y que la remisión en blanco no puede ser inconstitucional.

Por otra parte hay que constatar que resultan al menos discutibles las consideraciones (FJ 12) en torno a la constitucionalidad de los artículos 20.2 y 27.5, que permiten la no motivación de una parte importante de los visados; Todos los que no se refieran a reagrupación familiar o permisos por cuenta ajena.

En este punto la LO 8/2004 supuso una evidente marcha atrás de las garantías de los solicitantes de visados con relación a la LO 4/2000 que había establecido la necesidad de motivación²⁴. El Tribunal considera, sin embargo, que «la inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos, basándose en su carácter potestativo o discrecional. Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales».

La argumentación resulta, a mi entender, forzada, porque la motivación tiene la triple finalidad de asegurar el sometimiento de la Administración al ordenamiento jurídico, garantizar la corrección de la resolución adoptada y facilitar el control jurisdiccional de la decisión. Permitir que pueda ser adoptada sin ella porque en el contexto de un proceso contencioso-administrativo el interesado va a tener ocasión de saber los motivos por los que se le denegó y el juez ocasión de anular Page 90 tal decisión si resulta inmotivada significa no solo obligarle a acudir a los tribunales para saber si ha existido o no arbitrariedad, sino a hacerlo en unas condiciones que, en contra de la propia jurisprudencia del Tribunal, por todas STC 14/1991, ni siquiera le permiten tener constancia de los criterios jurídicos esenciales que han fundamentado la decisión. Todo ello hubiera debido llevar, en mi opinión, a declarar la inconstitucionalidad de esta excepción de motivación.

Tiene también importancia, y cierta polémica, el pronunciamiento contenido en el FJ 14 en el que reitera que la expulsión por condena dolosa superior al año no vulnera el principio non bis in ídem conectado con el de legalidad y tipicidad de las infracciones y sanciones, al estar la condena y la expulsión orientadas a la protección de intereses o bienes diversos, imponerse la pena en el marco de la política criminal del Estado y la expulsión en el de la política de extranjería, lo que afirma «son dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes» (ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 6).

El razonamiento hubiera merecido mayor argumentación, al menos con relación a los extranjeros con un determinado nivel de arraigo en nuestro país. Quizá el Tribunal hubiera debido al menos plantearse un problema que encontramos con frecuencia en los Votos particulares de las Sentencias del TEDH sobre expulsión de extranjeros arraigados y vulneración de su vida familiar, que no es otro que el de si tiene sentido que su tratamiento administrativo o penal sea distinto al de los nacionales o si, por el contrario la sanción adicional es discriminatoria, o, con el Juez Voighel en su voto particular de la STEDH en el caso El Boujaïdi contra Francia, de 26 de septiembre de 1997, preguntarnos si no es cierto que «las leyes penales de los países de acogida deberían ser normalmente suficientes para castigar los actos delictivos cometidos por un extranjero integrado de la misma manera que se consideran suficientes para castigar en el mismo supuesto a un nacional»²⁵.

Por último la sentencia se refiere a dos aspectos; el papel del Juez en el retorno (FJ 15), que es claramente susceptible de una interpretación conforme a la Constitución, como ya había realizado la STC 115/1987, y el rechazo a la idea de que el «procedimiento preferente» para la tramitación de las expulsiones, sea eo ipso inconstitucional, argumentación solo sustentable a partir de la confusión entre la brevedad de los plazos y la ausencia de tutela.

La conflictiva configuración de los derechos fundamentales de los extranjeros debe ser completada con la realizada en dos leyes sucesivas, aprobadas en esta legislatura, en concreto la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y la Ley 40/2006 del Estatuto de la ciudadanía en el exterior, ambas publicadas en el BOE de 15 de diciembre de 2006)

A lo largo del periodo analizado se han producido avances significativos en la consi-Page 93deración de la inmigración como un asunto que debe ser resuelto por el conjunto de las Administraciones públicas competentes en las materias que afectan a la vida diaria de los inmigrantes. Parece, en definitiva, que se está abandonando la idea de que la extranjería es una cuestión en el que las decisiones prácticamente únicas son quien entra y quien debe ser expulsado, y que se están dando pasos consolidados hacia una configuración cooperativa de la administración de la inmigración.

En este orden de cosas es preciso hacer referencia a aspectos tales como la nueva configuración y funciones del Foro para la integración social de los inmigrantes, constituido el 6 de junio de 2006²⁹. También al papel más destacado que ha jugado el Consejo Superior de Política de Inmigración, previsto en el artículo 68 de la ley, como órgano tripartito entre el Estado, las Comunidades autónomas y los municipios³⁰.O la aparición de un incipiente mecanismo de reparto de cargas o «burden sharing» entre comunidades autónomas como respuesta a la llegada masiva de extranjeros a las Islas Canarias, desbordando los servicios de asistencia social de la Comunidad³¹.

Sin embargo la novedad más importante es la creación, en el año 2005, del «Fondo de apoyo para la acogida e integración de los inmigrantes así como para el refuerzo educativo de los mismos», cuya dotación inicial fue de 120 millones de euros y ha crecido hasta 200 millones para el año 2007³².

Los criterios para la distribución del fondo correspondiente a 2007 fueron aprobados por el Consejo Superior de Política de Inmigración el 6 de febrero de 2007 y por el Consejo de Ministros el 23 del mismo mes y establece tres partidas fundamentales, consistentes en 98 millones de euros para «acogida e integración» (con una asignación básica para todas las Comunidades del 10% que sube al 20% para las comunidades con mayor número de extranjeros y la ponderación de factores como la población empadronada, los afiliados a la Seguridad social), 90 para «refuerzo educativo» (con criterios como el número total de alumnado y los procedentes de países de lengua no castellana) y 10 para atención a menores extranjeros no acompañados procedentes de Canarias (que se asignarán por el número de plazas destinadas en cada comunidad a esos menores).

Territorialmente el Fondo se distribuye entre todas las CCAA con cantidades que oscilan entre los 42 millones 485 euros que corresponden a Cataluña, o los 40 millones 794 mil de Madrid hasta los 871 mil de Ceuta. Las cantidades se reparten posteriormente mediante Convenios entre el Estado y las Comunidades Autónomas³³.

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Fondo que, con Itziar Gómez, ha permitido al mismo tiempo, crear un marco de cooperación estable entre la Administración general del Estado y las Comunidades Autónomas y hacer patente la importancia de los entes locales en el proceso de integración de las personas de origen extranjero, poniendo el acento en la cooperación institucional³⁴.

Sin duda la novedad normativa más significativa en materia de extranjería es la irrupción de las Comunidades Autónomas entre las Administraciones públicas que van a encargarse de importantes aspectos de su gestión, como consecuencia de la reforma de los Estatutos de Autonomía, y especialmente el reconocimiento de competencias en materia de autorizaciones de trabajo, incluida su tramitación y resolución desde la inicial, así como los recursos que pudieran generar y la aplicación del régimen de inspección y sanción, presente en el artículo 138 del Estatuto catalán y en el 62.1 del Andaluz³⁵.

Competencia cuya efectiva asunción requiere solucionar un problema material y un problema formal.

Materialmente se trata de hacer compatible la actuación administrativa de la Comunidad autónoma en trabajo con la paralela que, en principio, y salvo que medie una ley de transferencia o delegación ex artículo 150.2 de la Constitución, debe permanecer en manos del Estado, por formar parte del núcleo de su competencia exclusiva 149.1.2 en materia de inmigración y extranjería, que es la autorización de residencia.

Durante años, una parte importante de los problemas de la gestión de la extranjería obedecían a la separación de los procedimientos de residencia y trabajo, y su asignación a dos Ministerios diferentes, que, la experiencia ha demostrado, no siempre trabajaban desde exactamente la misma lógica. Apenas hemos solucionado ese problema, mediante la laboralización del tratamiento de la extranjería, cuando se entrevé, en el futuro inmediato, la posibilidad de que renazca, en una versión mucho más compleja, al atribuirse gestiones necesariamente paralelas a dos Administraciones públicas diferentes, que quizá respondan también a dos mayorías políticas de signo distinto, y, por qué no, con visiones diferentes acerca del tratamiento adecuado de la extranjería.

Los Estatutos son conscientes de esta realidad y tanto el Andaluz como el Catalán afirman que esta competencia se ejercerá «en necesaria coordinación con la que corresponda al Estado en materia de entrada y residencia». Sin embargo esa coordinación está aún por diseñar, es difícilmente compatible con la actual Ley de extranjería, que parte con absoluta claridad de que toda esta materia es competencia estatal, y debe incluir, muy probablemente, como señalan Aja y Arango, algunos límites como puede ser un número máximo de autorizaciones o el efecto de la autorización de una comunidad autónoma sobre el territorio de las demás³⁶.

Todo ello provoca, a mi entender de manera evidente, y pasamos con ello al problema formal, que el único instrumento adecuado para realizar esta operación es precisamente la reforma de la Ley de extranjería, de manera que, a diferencia de la VIII legislatura, la IX parece estar destinada, una vez más, a aprobar un nuevo marco legal. Es de esperar que en esta ocasión se opte, por fin, no por la enésima reforma de la Ley de extranjería, sino por la aprobación de la Ley de inmigración que nuestro país parece necesitar.

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[1] Este trabajo es continuación, tanto desde el punto de vista material como temporal, del Capítulo «España» en la obra colectiva coordinada por ELISEO AJA y LAURA DÍEZ: La regulación de la inmigración en Europa. Colección Estudios Sociales núm. 17 Obra social de la Fundación «la Caixa». Barcelona 2005. Págs. 242 a 276 (Versión electrónica disponible en www.estudios.lacaixa.es.) proyecto que iba a tener continuación con el nombre Current Immigration on European Estates/ La situación de la inmigración de los Estados Europeos, en el que me ocupaba nuevamente del caso español, finalizado hace unos meses y que no ha llegado a ser publicado, por lo que he solicitado y obtenido autorización de Eliseo Aja para hacerlo en esta Revista en una versión actualizada.

[2] Real Decreto 1683/2007, de 14 de diciembre, por el que se declaran oficiales las cifras de población resultantes de la revisión del padrón municipal referidas al 1 de enero de 2007. (BOE de 28 de diciembre de 2007).

[3] Vid. ANDREU DOMINGO I VALLS y JOAQUÍN RECAÑO VALVERDE: Perfil demográfico de la población extranjera en España. En ELISEO AJA y JOAQUÍN ARANGO (eds.): La inmigración en España en 2006. Anuario de inmigración y políticas de inmigración. Edición 2007. CiDOB Barcelona 2007, págs. 20-43.

[4] Un juicio claramente positivo de este proceso en: MIGUEL PAJARES ALONSO: «El proceso de regularización de 2005. Sus efectos posteriores sobre la inserción laboral de la población inmigrada». En La Inmigración... cit. págs. 212-225

[5] Sobre las nuevas competencias estatutarias en esta materia vid. PABLO SANTOLAYA: Extranjería y nuevos Estatutos de autonomía. Revista de Estudios Autonómicos y Federales. Número 4/ 2007, págs. 159-183.

[6] Vid. ANA MARÍA LÓPEZ SALA: «Política migratoria e inmigración irregular a través de embarcaciones. El caso del archipiélago canario». En La Inmigración en Europa... cit. págs. 226-244.

[7] Vid. JOSÉ ANTONIO MONTILLA MARTOS y JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ CANDELA: Las normas generales del Estado en La inmigración en Europa. Cit. págs. 84-97.

[8] Vid. ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ: Las normas y políticas de los entes locales en materia de inmigración. En La inmigración en Europa Cit. págs. 128-147.

[9] 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar y 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

[10] Vid. AURELIA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ: Directiva 2003/ 109/CE versus legislación española actual: ¿la trasposición exige la modificación de la LO 4/2000? En Revista de Derecho Migratorio y Extranjería. Nº 15 julio 2007, págs. 9-42.

[11] Vid. sobre este planteamiento PABLO SANTOLAYA: «Los inmigrantes en situación irregular: derechos, expulsión y regularización» en ELISEO AJA y JOAQUÍN ARANGO: Veinte años de inmigración en España. Perspectiva jurídica y sociológica. Fundación CIDOB, Barcelona 2006, págs. 129-141.

[12] El Real Decreto 1599/2004, de 2 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica del Ministerio del Interior inmediatamente después de las elecciones, hoy formalmente derogado pero no modificado en estos puntos, reservaba (art. 3.4.d.) a la Comisaría General de Extranjería y Documentación la organización y gestión de los servicios de expedición de...las tarjetas de los extranjeros; el control de entrada y salida del territorio nacional de los españoles y extranjeros; la prevención, persecución e investigación de las redes de inmigración ilegal, y, en general, el régimen policial de extranjería, refugio y asilo e inmigración. Por su parte el art. 8 atribuía a la Dirección General de Política Interior la instrucción, y tramitación de los procedimientos en materia de asilo, refugio, régimen de apartidas y atención a los desplazados. Con posterioridad en esta materia la única novedad importante ha sido la creación, por el Real Decreto 991/2006 de la Dirección General de Relaciones Internacionales y Extranjería, cuyas competencias son, atendiendo al Real Decreto 1571/2007 que regula en la actualidad la estructura del Ministerio (art. 5) fundamentalmente la de representación del Ministerio del Interior en los numerosos foros policiales de la Unión Europea.

[13] Vid. EDUARDO ROJO TORRECILLA e IGNACIO CAMÓS VICTORIA: «La laboralización de la inmigración en España. Estudio del Real Decreto 2394/2004, de 30 de diciembre y de su impacto sobre la problemática laboral de la Inmigración» en Revista de Derecho Migratorio y Extranjería n.º 8, 2005, págs. 83-106. JAIME MARTÍN MARTÍN: «Análisis de las principales novedades del actual Reglamento de extranjería» en Revista de Derecho Migratorio y Extranjería n.º 9, 2005, págs. 87-131.

[14] Durante la legislatura que estamos analizando se han subscrito o entrado en vigor Acuerdos de Flujos Migratorios con la República Islámica de Mauritania (Aplicación provisional BOE de 30 de octubre de 2007), la República Dominicana (BOE de 26 de marzo de 2007, aplicación provisional 23 de febrero de 2002), Bulgaria (BOE de 5 de abril de 2005, aplicación provisional 15 de diciembre de 2003). Existen Acuerdos similares con Polonia (BOE de 8 abril de 2004 y aplicación provisional 20 de septiembre de 2002), Rumania (BOE de 3 de diciembre de 2002), Colombia (BOE 9 de mayo de 2002 aplicación provisional BOE de 4 de julio de 2001), Ecuador (BOE de 10 de julio de 2001). Significativamente igual a los anteriores, aunque con distinta denominación es el Acuerdo sobre mano de obra entre España y el Reino de Marruecos (BOE de 13 de mayo de 2005, aplicación provisional BOE 20 de septiembre de 2001).

[15] Vid. respectivamente BOE de 9 de enero de 2007, 17 de enero de 2006, 5 de febrero de 2005 y 20 de marzo de 2004.

[16] Acuerdo de Consejo de Ministros, de 15 de julio de 2005, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la residencia y el desarrollo de actividades laborales deportivas profesionales por extranjeros (BOE de 22 de agosto de 2005).

[17] Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007 por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo, o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural. (BOE de 16 de marzo de 2007).

[18] Vid. PABLO SANTOLAYA: «Los inmigrantes en situación irregular», cit. págs. 139 y ss.

[19] MIGUEL PAJARES ALONSO, El proceso de regularización... cit. pág. 214. Sobre algunos problemas jurídicos que planteó el proceso; Vid. EDUARD SAGARRA TRIAS: «Sujeto legitimado, sujeto interesado y sujeto afectado por el proceso de regularización «normalización» de inmigrantes del 2005. En Revista de Derecho Migratorio y Extranjería nº 8, 2005, págs. 23-36.

[20] La reforma de la Ley de extranjería por la Ley 8/2000 fue en su día impugnada por 50 Diputados del Grupo Parlamentario Socialista y por los Gobiernos y/o Parlamentos de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Castilla - la Mancha, Extremadura, Navarra y el País Vasco, es decir por todas las que en ese momento no estaban gobernadas por el Partido Popular, con la excepción de Cataluña. Su resolución ha tardado casi 8 años, plazo que en forma alguna podemos considerar razonable en un asunto de esta importancia.

[21] Vid. para este planteamiento PABLO SANTOLAYA comentario a los artículos 7, y 8 y el correspondiente al art. 10 realizado por DIEGO IÑIGUEZ en el libro Comentarios a la Ley de Extranjería. Lex Nova, 2ª. Ed., Valladolid 2002.

[22] Vid. JUAN FERNANDO DURÁN: «La restricción de los derechos políticos de los extranjeros (art. 16 CEDH) en La Europa de los Derechos. El Convenio europeo de Derechos Humanos. JAVIER GARCÍA ROCA y PABLO SANTO-LAYA (Coordinadores) Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2005, págs. 717-726.

[23] He defendido esa configuración del derecho a la vida familiar de los extranjeros como desarrollo del principio rector de protección a la familia, y no del derecho fundamental a la intimidad familiar, y en consecuencia la diferencia de tratamiento en este aspecto entre el CEDH y nuestra Constitución y la amplia capacidad del legislador al definir el contenido de ese derecho en mis trabajos El derecho a la vida familiar de los extranjeros. Institut de Dret Public/ Tirant lo Blanch, Valencia 2007, especialmente págs. 14 y ss. Y en Derecho a la vida privada y familiar, un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad. (art. 8 CEDH) en La Europa de los Derechos. Cit. págs. 487 y ss.

[24] Vid. DIEGO IÑIGUEZ: «Comentario al artículo 27. Expedición de visado en Comentarios a la Ley. Cit. págs. 183 y ss.

[25] Vid. PABLO SANTOLAYA: El derecho a la vida familiar... Cit. págs. 107 y ss.

[26] JOSÉ ANTONIO MONTILLA MARTOS y JOSÉ LUIS RO-DRIGUEZ CANDELA: Las normas generales del Estado, cit. pág. 95.

[27] El planteamiento de que la igualdad es la base misma del Estado Constitucional es el presupuesto de uno de los manuales de derecho constitucional más influyente en nuestro país, en concreto el de JAVIER PÉREZ ROYO: Curso de derecho constitucional. Marcial Pons. La última edición, es de 2007 y ha sido revisada y puesta al día por MANUEL CARRASCO DURÁN.

[28] Vid. PABLO SANTOLAYA: «Nacionalidad, extranjería y derecho de sufragio». Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2007 (Con un comentario «El reto de la normalización del inmigrante» de Miquel Revenga). Y PABLO SANTOLAYA y MARÍA DIAZ CREGO: «El derecho de sufragio. Un estudio de derecho comparado». Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 2008.

[29] Real Decreto 3/2006, de regulación, competencias y funcionamiento del Foro para la integración social de los inmigrantes, BOE 17 de enero de 2006.

[30] El Consejo está compuesto por 30 representantes, de ellos diez de la Administración del estado, 10 de las Comunidades autónomas y diez en representación de los municipios, designados por la FEMP. Su regulación se encuentra en el Real Decreto 344/2001, de 4 de abril (BOE de 6 de junio) modificado por el 507/2002, de 10 de junio (BOE de 15 de junio).

[31] El Consejo de Ministros de 28 de enero de 2005 aprobó un Protocolo de actuación para la atención humanitaria y acogida de los inmigrantes desplazados de Canarias a la península, del que se han derivado, por ejemplo, una normativa de ayudas para entidades encargadas de la atención de menores vid el Real decreto 868/2007, de 2 de julio, por el que se regula la concesión directa de subvenciones a las entidades encargadas de la atención de menores extranjeros no acompañados en el marco del Programa Especial para el traslado y atención de menores extranjeros no acompañados desde la Comunidad Autónoma de Canarias. (BOE de 14 de julio).

[32] Resolución de 5 de marzo de 2007, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 23 de febrero de 2007, por el que se formalizan, para el año 2007, los criterios de distribución, así como la asignación resultante de los compromisos financieros, informados favorablemente por el Consejo Superior de Política de Inmigración. (BOE de 21 de marzo de 2007.)

[33] Por ejemplo el BOE de 21 de diciembre de 2007 ha publicado la Resolución de 12 de diciembre de 2007, de la Secretaría General Técnica, por la que se publica el Protocolo por el que se prorroga para el año 2007, el Convenio de colaboración suscrito entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y la Administración General del País Vasco para el desarrollo de actuaciones de acogida e integración de personas inmigrantes así como de refuerzo educativo, y el de 12 del mismo mes otro similar referido al Principado de Asturias.

[34] ITZIAR GÓMEZ FERNÁNDEZ: Las normas y políticas... Cit. pág. 143.

[35] Vid. PABLO SANTOLAYA: «Extranjería y nuevos Estatutos...», cit. págs. 159-183.

[36] ELISEO AJA y JOAQUÍN ARANGO: Introducción a La inmigración, cit. pág. 13.