Omisión Impropia y Delito de infracción de deber

AutorYván Figueroa Ortega
Páginas73-100

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Introducción

Uno de los aspectos en que más se confrontan las tesis de Jakobs y de Roxin sobre el delito de infracción de deber, es respecto a los delitos de omisión, y más exactamente, respecto de los delitos de omisión impropia, también conocido como de "comisión por omisión". Roxin, como anticipé, relaciona estrechamente los delitos de omisión con los delitos de infracción de deber ("todos los delitos de omisión son delitos de infracción de deber"). En cambio, para Jakobs, no todos los delitos de omisión son delitos de infracción de deber, ya que en algunos casos, mediante una omisión podrán quebrantarse deberes de abstención, deberes negativos derivados del nemiden laede. Estos diferentes puntos de vista, como antes expliqué, parten de diferentes concepciones sobre el contenido de la obligación originaria. Dependiendo de la perspectiva adoptada, podrá sostenerse que todos los delitos son realizables por acción o por omisión, o que la regla general es la responsabilidad por comisión, y excepcionalmente la responsabilidad por omisión, esto cuando hubiere un fundamento jurídico especial.

El objeto de este capítulo es el de dar un panorama general del delito de omisión impropia, explicando su relación con los delitos de infracción de deber, y con el mencionado problema de la obligación originaria, a partir de las concepciones de Jakobs y de Roxin.

I La omisión impropia
A) Generalidades

Es mucho lo que se ha escrito sobre la omisión impropia. Sin embargo, los avances en la materia han sido relativamente pocos. Una sensación de incertidumbrePage 74 es asociada con estos comportamientos. Incluso, ha llegado a decirse que "lo único seguro en los delitos impropios de omisión es que no hay nada seguro"262. Esta situación dogmática no es acorde con los antecedentes de esta categoría, los cuales se remontan a la filosofía antigua263.

Los delitos de omisión impropia son denominados también como delitos de "comisión por omisión". Esta denominación se ha justificado en que en tales hipótesis se realizaría un delito de comisión mediante una omisión (se "cometería" por omisión).

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Aunque ambas denominaciones según la doctrina mayoritaria son equivalentes (es lo mismo decir "comisión por omisión" que "omisión impropia"), algunos opinan que el título de "omisión impropia" estaría reservado "para los casos en que no se hallan expresamente previstos por la ley, incluyendo en la omisión propia las figuras legales, sean de pura omisión, sean de comisión por omisión", por lo cual se justificaría más hablar de comisión por omisión264. También se les ha llamado como tipos preceptivos de garante, entendiendo que si bien el sujeto activo "no mata", es decir, no ejecuta el tipo escrito -de fundamento causal-, se le castiga sobre la base de un tipo no escrito, "como si matase", por cuanto su infracción al deber de evitación tendría el mismo disvalor que el matar activamente265.

Lo característico de delitos de omisión impropia es la producción de un resultado típico, el cual no fue evitado por quien pudo y tenía el deber de hacerlo, esto es, por quien tenía la capacidad y el deber jurídico de evitarlo266. La estructura de estos delitos sería equivalente entonces a la de los delitos de comisión activa, sin embargo, su relevancia jurídico-penal, no surgirá de la causalidad natural, sino de la lesión de la autonomía de otros267.

El punto más neurálgico de estos delitos será entonces el de averiguar cuáles omisiones punibles "determinan una imputación del resultado en términos de igualdad con la comisión activa y por ello merecen la misma pena que ésta"268.

"Omitir" es algo más que un simple "no hacer", es no hacer algo a lo cual se está obligado jurídicamente de hacer, específicamente evitar un resultado antijurídico269. El elemento básico de la imputación objetiva en estos delitos es la "posición de garante", es decir, el autor deberá tener la obligación jurídica de proteger un bien contra lesiones270. Para realizar el tipo el autor deberá desobedecer dicho deber, el cual consiste en un mandato de acción, en el tener que evitar activamente un resultado perteneciente a un delito de comisión271. En pocas palabras, el resultado se imputará al garante, por el incumplimiento del deber que tenía de proteger el bien contra lesiones, y que le obligaba a intervenir en favor del mismo.

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En la omisión impropia no puede hablarse de una "relación causal" en el sentido de las ciencias naturales, "de la nada no puede resultar nada" (ex nihilo nihil fit). La omisión no es causal del resultado producido; "la omisión, como no ejecución de una acción, no es causal del resultado acaecido (es condición sólo negativa), sino que el autor habría llegado a ser causal, en la hipótesis de haber ejecutado la acción, de la ausencia de resultado"272.

Para imputar el resultado deberá hacerse una "equiparación jurídica" con la causación natural del resultado, es decir, la denominada "causalidad hipotética". La omisión será "causal" del resultado sólo cuando ejecutando teóricamente la acción esperada el resultado desaparece273. Sólo habrá equivalencia entre la omisión de evitar el resultado y su causación, cuando pueda comprobarse que del autor haber realizado la acción debida, el resultado no se hubiere producido, con una probabilidad rayana en la certeza274. Dicho de otro modo, la omisión se equiparará a la acción cuando de haberse realizado la acción esperada el resultado antijurídico casi con seguridad no se producirá275. Dicha causalidad no será "causalidad natural" sino "normativa", será el fruto de una valoración jurídica sometida inevitablemente a un margen de error276.

B) Problemas de constitucionalidad

El principal problema de los delitos de omisión impropia es que surgieron de la labor jurisprudencial, a partir de la interpretación de los tipos de comisión y resultado, como por ejemplo, del tipo de homicidio. Esto ha producido diversas objeciones de inconstitucionalidad, sobretodo respecto del principio de legalidad, específicamente en cuanto a la prohibición de la analogía, entendiéndose que en estos casos estaría castigándose un hecho no prohibido mediante la regulación legal de otro de naturaleza semejante. Con el objeto de evitar esta crítica, estos delitos han llegado aPage 77 consagrarse expresamente en la ley, mediante disposiciones generales complementarias del tipo de los delitos de comisión277.

Pese a ello, por no encontrarse expresamente regulada en la mayoría de las legislaciones, a la omisión impropia se le atribuye una impresión de inseguridad jurídica no acorde con el Derecho Penal del Estado de Derecho278. Se les considera como hechos no directamente tipificados por el legislador, sino elaborados por el intérprete a partir de los tipos de comisión, injustos construidos por el intérprete yPage 78 no por la ley, los cuales quebrantarían el principio de legalidad, en virtud de hacerse analogía al castigárseles con base al tipo de delitos de comisión279.

Es por esto que a la omisión impropia se le ha reputado como incompatible con el Estado de Derecho, por extender la tipicidad de modo inadmisible en perjuicio del autor, chocando de este modo frontalmente con las exigencias derivadas del principio de legalidad: no sólo en su aspecto formal (el problema de la analogía), sino incluso también en su aspecto material (el problema de la indeterminación)280.

El principio de legalidad es garantía que sólo mediante la ley puedan crearse delitos, penas o medidas de seguridad. En un Estado social y democrático de Derecho, dicho principio para cumplir adecuadamente con su función de garantía, debe entenderse en un sentido amplio, implicando varias restricciones para el Estado, entre las cuales destaca la prohibición de analogía (además de la prohibición de la retroactividad, de la indeterminación y de la costumbre como fuente del Derecho Penal). La ley penal debe tener una aplicación estricta (nullum crimen nulla poena sine lege stricta), se proscribe la analogía desfavorable al reo. Todo hecho que no esté previsto expresamente en la ley como delito no puede castigarse penalmente con disposiciones que regulen casos semejantes.

Según Novoa Monreal, en la omisión impropia se hace analogía desfavorable, por castigarse hipótesis de omisión no tipificadas con arreglo a los tipos de comisión281. Advertía este autor, que "el contenido de los tipos penales no puede dejarse a la libre interpretación judicial, ya que su delimitación se encuentra entregada por mandato constitucional al legislador; la función de declarar que un hecho es típico, como base de la responsabilidad penal y de la aplicación de una pena, se encuentra reservada a la ley, por lo que no puede dejarse en manos del juez la determinación del alcance del tipo más allá de los límites que impone el sentido de la ley". De este modo, concluía Novoa Monreal, que "será el texto claro de la ley, y no interpretaciones que pretenden estirar o ampliar sus términos, el que haya de determinar la responsabilidad penal en un Estado de Derecho"282.

Objeciones como esta se han fundamentado en la distinción naturalista entre acción y omisión, y en la tesis de que la obligación originaria consiste en prohibición de acciones, pudiéndose castigar las omisiones sólo cuando existiere un fundamento jurídico especial. En efecto, tratándose de conductas diferentes en el plano natural, y prohibiendo la ley acciones (y sólo por excepción omisiones), existiría analogíaPage 79 al castigarse omisiones mediante...

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