Sujeción de AENA al Derecho de la competencia
| Autor | Ramos Vallés, Raquel |
| Páginas | 664-683 |
Dictamen de la Abogacía General del Estado de 19 de septiembre de 2007 (ref.: A. G. Entes Públicos 34/07). Ponente: Raquel Ramos Vallés
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En el escrito de consulta se hace constar lo siguiente:
Esta Entidad Pública Empresarial ha promovido la convocatoria de 38 concursos para la concesión de espacios en los recintos aeroportuarios para la explotación de la Actividad de Alquiler de Vehículos sin conductor y otras actividades complementarias […].
La concreción del número de concesiones demaniales a otorgar en cada Aeropuerto viene determinada en función del espacio disponible y de la capacidad de cada uno de ellos, pues el desarrollo de esta actividad requiere la utilización de mostradores en las áreas de llegadas en los aeropuertos donde gestionar los trámites del alquiler, plazas de estacionamiento dentro del recinto aeroportuario para las flotas de automóviles, y espacios donde llevar a cabo las actividades que requiere la adecuada rotación de los vehículos, espacios todos éstos limitados por la capacidad del aeropuerto.
Una vez publicados los concursos y procedido a la apertura de las ofertas presentadas, han concurrido a los mismos un total de 239 ofertas repartidas entre los 38 aeropuertos sometidos a concurso […], hallán- dose en estos momentos los citados concursos pendientes de la evaluación de las ofertas presentadas.
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Una de las empresas licitadoras, …, ha remitido al Presidente de la Entidad, el pasado día 13 de julio, la carta cuya copia se acompaña y en la que viene a poner de manifiesto que –pese a haber aceptado las bases de los concursos tal y como pone de manifiesto en las ofertas presentadas […]– según el dictamen de sus letrados, al gozar AENA de un monopolio en la gestión aeroportuaria, la limitación en el número de concesiones a otorgar, el establecimiento de unos cánones mínimos y la determinación de un plazo de duración de las concesiones de ocho años, supondrían “una explotación abusiva de una posición dominante” y que los Pliegos “agreden los derechos fundamentales consagrados en el Tratado CE por intransparencia y falta de objetividad”.
A la vista de dicha carta y teniendo en cuenta que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, los citados concursos afectan a 38 aeropuertos, y hay 239 ofertas presentadas, antes de proceder a la evaluación de las mismas […], interesa a esta Entidad recabar el dictamen de esa Dirección sobre si los Pliegos de referencia incurren en los vicios denunciados o si, por el contrario, los mismos y la determinación del número de concesiones, plazo de duración de las mismas y cánones mínimos a satisfacer por ellas, caen dentro del ámbito de discrecionalidad de esta Entidad como titular del demanio a conceder, ajustándose a la legislación vigente.
Asimismo se solicita dictamen de esa Dirección sobre la posibilidad de excluir del proceso de adjudicación a la empresa de referencia dado que, pese a aceptar las bases de la convocatoria, la carta remitida puede suponer un intento de influir sobre el proceso de adjudicación establecido.
I. La entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) formula consulta, en primer lugar, sobre la adecuación a Derecho de los Pliegos por los que se rige la adjudicación de los concursos convocados para la concesión de espacios en los recintos aeroportuarios destinados a la explotación de la actividad de alquiler de vehículos sin conductor y otras actividades complementarias. Dicha consulta viene motivada, como ha quedado expuesto, por las alegaciones formula- das por una de las empresas licitadoras (…), que considera que, por una parte, la actuación de AENA supondría una «explotación abusiva de una posición dominante» y, por otra, que los Pliegos vulnerarían «los derechos fundamentales consagrados en el Tratado CE por intransparencia y falta de objetividad». Ambas alegaciones se examinarán seguidamente por separado.
II. La primera de las alegaciones formuladas por la empresa… viene referida a la contravención del Derecho Público de la Competencia, tanto comunitario como español, en el procedimiento aplicado por AENA paraPage 666la adjudicación de las concesiones de continua, en la medida en que,«según la jurisdicción (sic) constante del Tribunal Europeo de Justicia es AENA una empresa según el artículo 82 del Tratado CE. En consecuencia es aplicable el Derecho Público de la Competencia sin duda alguna. Extendiéndose entonces así a lo dictaminado por el Tribunal Europeo de Justicia que sostiene que cada aeropuerto es un sistema de mercado geográfico determinado por sí mismo se deduce que en todos sus aeropuertos respectivos tiene AENA el monopolio. En consecuencia, dispone AENA de una posición dominante en cada aeropuerto según el artículo 82 Tratado CE». A juicio de la empresa…, AENA incurre en una explotación abusiva de esa posición dominante que se manifiesta en: 1) la cantidad de concesiones licitadas por aeropuerto, que a su juicio se reduce sin razón justificada: «una adjudicación de concesiones por AENA sería posible para todos los litigantes en la convocatoria de los aeropuertos respectivos sin obstáculo alguno»; 2) los cánones fijos mensuales que exige AENA, que son muy superiores a los aplicados en otros aeropuertos europeos: «... estos valores indican que AENA impone Cánones Fijos Mensuales diez veces más elevados de los usuales a encontrar en otros aeropuertos europeos»; 3) El incremento de los cánones fijos mensuales exigidos por AENA en 2007 respecto a 2001, que a su juicio tampoco tiene justificación: «En este período se registra un incremento del 100 por 100 en Palma de Mallorca, del 99,66 por 100 en Alicante, del 68,85 por 100 en Málaga y del 52,41 por 100 en Sevilla»; 4) La duración de las concesiones, que tiene un período de ocho años, excesivamente largo a juicio de la empresa licita- dora: «Este período es inadecuadamente largo, ya que empresas que no son adjudicatarias serán por ese plazo excluidas del mercado sin una razón justificativa».
A la vista de las alegaciones de la empresa… parcialmente transcritas, procede examinar si AENA, en su condición de entidad pública empresarial, se encuentra sujeta al Derecho de la Competencia y, en caso afirmativo, si ostenta una posición de dominio en el mercado que pueda considerarse abusiva.
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Sujeción de AENA al Derecho de la competencia comunitario y español.
El Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957, Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, distinguió en sus artículos 85 y siguientes (actuales arts. 81 y ss., en la versión consolidada de dicho Tratado), entre prácticas colusorias, abuso de posición dominante y régimen anticompetitivo de ayudas de Estado, incluyéndose posteriormente entre las prácticas prohibidas por el denominado Derecho de la Competencia las operaciones de concentración de empresas.
El ámbito de aplicación de este Derecho de la competencia se vinculó a la cualificación jurídica de los sujetos perseguibles como infractores y al espacio económico en el que la potencial infracción podía tener lugar,Page 667siendo determinantes, a estos efectos, las nociones de «empresa» y de «mercado geográfico determinado».
Pues bien, en el Derecho comunitario de la competencia la noción de empresa (undertaking) se ha ido vinculando paulatinamente a cualquier sujeto capaz de intervenir en el mercado, con independencia de su configuración jurídico-personal y sin exigencia de requisitos adicionales, lo que ha dado lugar a una sucesiva ampliación del ámbito de sujetos potencialmente sancionables. Empresa es cualquier entidad que efectúa una actividad económica, cualquier operador capaz de intervenir en el mercado, con independencia de su status legal o forma de financiación, incluyendo este concepto de «empresa» tanto a los empresarios propiamente dichos (empresas físicas o jurídicas, cualquiera que sea la fórmula social empleada), como a otras entidades tales como las asociaciones empresariales, los sindicatos profesionales, los consorcios, las cooperativas, las mutualidades o los organismos públicos.
En este último sentido, la sujeción de las Administraciones y Organismos públicos al Derecho de la competencia se ha ido acentuando con el tiempo, dado que la intervención del sector público en el mercado es significativa en el ámbito comunitario y puede producir efectos económicos de primer orden. Puede afirmarse que la sujeción del sector público al Derecho de la competencia resulta clara en el ámbito del control de las ayudas públicas, y posible en las restantes conductas prohibidas (prácticas colusorias, abuso de posición dominante y concentración de empresas).
Por lo demás, resulta de especial trascendencia, a estos efectos, lo dispuesto en el artículo 86 del Tratado CE, con arreglo al cual:
1. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12 y 81 a 89, ambos inclusive
2. Las empresas encargadas de gestionar los servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Comunidad.
El precepto transcrito impide a los Estados miembros adoptar, a través de las entidades públicas o empresas que tengan reconocidos derechos especiales o exclusivos, prácticas contrarias a la competencia, y sujeta a las entidades públicas gestoras de servicios de interés general en régimen de monopolio a las reglas de la...
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