La constatación de la guarda de hecho

AutorCristóbal Francisco Fábrega Ruiz
Cargo del AutorFiscal , Audiencia Provincial de Jaén
Páginas15-27

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El principal obstáculo al que se enfrenta la guarda de hecho para su actuación en el tráfico jurídico es el derivado de la constatación en el mismo de su existencia. Esta dificultad de constatación dificulta su efectividad, crea una importante inseguridad jurídica, y provoca en los guardadores una sensación de abandono por el ordenamiento jurídico.

Esto provoca que la intervención del guardador de hecho en el tráfico jurídico normalizado, aquel que se hace a través de instrumentos públicos y con inscripción registral, se encuentra fuertemente restringida creando de hecho una imposibilidad de actuación negocial del discapacitado no incapacitado judicialmente, lo que deja sin pleno contenido al artículo 304 CC. Como indica Leña Fernández25, uno de los Notarios que más se ha ocupado de esta problemática:

Ante la falta de capacidad evidente de los discapacitados que, en ocasiones, nos presentan a los Notarios, con la pretensión de documentación de una determinada actuación negocial por su parte, no tenemos más remedio que, o bien negar la posibilidad de otorgamiento del negocio jurídico pretendido, remitiéndolo a un momento posterior a una incapacitación judicial que aconsejamos pero que los familiares no quieren afrontar, o bien admitir la actuación negocial, en representación del discapacitado, de la persona que lo tiene bajo su cuidado como guardador de hecho. Sin embargo, son escasísimas las veces que los Notarios y, en general, los pro- Page 16 fesionales del Derecho, accedemos a la utilización de esta última posibilidad dada la inseguridad jurídica en que se desenvuelve la figura

26.

Ante esta situación, lo primero que debemos afirmar es que la guarda de hecho es una institución de hecho. Ello significa que existe con independencia de la existencia de un documento formal que declare su existencia. Ahora bien, la realización de actividades de carácter fundamentalmente patrimonial (gestión de cuentas bancarias, firmas de contratos de arrendamiento de cosas o servicios, incluso el acceso a escritura publica de determinados actos dispositivos) es difícil sin un documento que acredite las facultades de administración y, en su caso, representativas de una persona que carece de una representación legal.

Por ello, se han buscado mecanismos que permitan constatar o acreditar que esa guarda de hecho existe. Lógicamente, la resolución derivada no crea la situación, sino que reconoce su existencia para darle virtualidad, y sirve de título que ampare al guardador en su función.

Varios son los mecanismos que pueden utilizarse para este menester:

  1. Constatar la existencia de la guarda de hecho a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria finalizado por una resolución judicial que declare frente a terceros la existencia de una situación de guarda de hecho, ejercida por una persona determinada27. Este procedimiento podría ampararse en los artículos 158-4º CC o a través de las medidas cautelares establecidas en el artículo 762 LEC. El principal problema que presenta este medio de constatación es que la actividad jurisdiccional es demasiado lenta para la resolución de los problemas que se van presentando. Si el Page 17 guardado ha sido ya declarado incapaz por sentencia o es menor, el nombramiento de tutor ordinario tardará lo mismo y será mas conveniente por lo que no tendrá sentido la constatación de la guarda de hecho. Si se hace a través de medidas cautelares en el procedimiento de incapacidad, sería mas conveniente el nombramiento de un administrador o de un defensor judicial por lo que también, en este caso, carecería de virtualidad la afirmación de la existencia de un guardador de hecho. Quedaría limitada, por ello, el seguimiento de esta vía a los casos de persona no incapacitada legalmente, ya que el procedimiento de incapacidad tiene una mayor duración que el de jurisdicción voluntaria.

    Santos Urbaneja28 refleja como pasos de dicho procedimiento de jurisdicción voluntaria los siguientes:

    1. Escrito dirigido al Juzgado de 1ª instancia del domicilio del guardado.

    2. Práctica de la prueba. En ella pueden incluirse reconocimientos médicos, audiencias, reconocimientos periciales, etc.

    3. Informe del Ministerio Fiscal.

    4. Auto del Juez por el que se declara que existe la situación de guarda de hecho y se habilita al guardador para llevar a cabo lo pretendido por estimarlo beneficioso para el guardado.

    Añadamos que este procedimiento, tal como establece la Disposición Adicional Tercera de la LO 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor, no necesita abogado ni procurador, y la eventual oposición de un tercero no supone el archivo del expediente.

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    Este procedimiento se está utilizando con un buen resultado para determinadas actuaciones sin trascendencia registral. En las de naturaleza registral ni los Notarios, ni los Registradores están admitiendo la realización de estos actos, si bien algún sector del Notariado a título particular defiende la posibilidad de la admisión de los mismos.

    Nosotros también manteníamos, en otro lugar, la posibilidad de la constatación de la guarda a través de un decreto del Ministerio Fiscal dictado en un expediente informativo para ello29, debido a que su naturaleza de hecho hace que cualquier constatación de la situación hecha con suficientes garantías baste para certificar su existencia. Podría entenderse que ni el decreto fiscal, ni la resolución judicial serían aptas para la constatación de los casos de guarda de hecho ya que, por imperativo de los artículos 228 y 20430, tanto el Juez como el Fiscal que conoce este hecho deberán dejar sin efecto la guarda de hecho entrando a funcionar el artículo 299 bis CC con el nombramiento, en su caso, de un administrador judicial ya que los aspectos personales corresponden al Ministerio Fiscal.

    Nosotros no compartimos dicha opinión. El nuevo artículo 757-3º LEC, como ya hacía el 204 CC, establece sólo para el Juez la obligación de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de una posible causa de incapacitación en una persona para que éste, de acuerdo con el artículo 757-2º, valore la conveniencia de presentar la demanda de la incapacidad, ya que, si bien el precepto habla de deberá, y tal como indica la FGE en su Circular 1/2001 de 5 de abril de 2001, sobre incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles, «el Ministerio Fiscal está siempre legitimado para presentar la demanda de incapacidad o de declaración de prodigalidad, cuando no lo haga ninguna de las personas mencionadas...

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