Aplicación de la doctrina IN CANJE PROVIDING a una Entidad Pública Empresarial
| Autor | Panizo García, Antonio |
| Páginas | 42-51 |
Informe elaborado por Antonio Panizo García, Abogado del Estado-Jefe de la Asesoría Jurídica de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, el 23 de junio de 2008 –previa conformidad de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado con el proyecto de informe sometido a consulta, por Oficio de 22 de junio de 2008–, a petición del Ilmo. Sr. Director General de Loterías y Apuestas del Estado.
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Se ha recibido en esta Asesoría Jurídica, petición de informe relativo a posible aplicación analógica del régimen previsto en los artículos 4.1.n) y 24.6 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público a los negocios jurídicos celebrados entre la entidad publica empresarial Loterías y Apuestas del Estado y la Sociedad Estatal Sistemas de Loterías de Estado, S. A. (STL) íntegramente participada y controlada por la entidad pública empresarial, y en relación al mismo se informa cuanto sigue.
La solicitud de informe se formula en los siguientes términos:
I. «Loterías y Apuestas del Estado (EPELAE) es una entidad pública empresarial que, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y el informe de esa Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía y Hacienda, ratificado por la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, no tiene la condición de Administración Pública y tampoco la de poder adjudicador.
EPELAE es propietaria de la totalidad de las acciones de la mercantil “Sistemas Técnicos de Loterías, Sociedad Anónima Estatal”, firma que fue constituida en el año 1988, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de abril, y cuyo objeto social como señala el propio Acuerdo, entre otros que establecen sus Estatutos, “es la explotación para el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado de sistemas integrales de gestión de loterías, así como la investigación y desarrollo de programasPage 43y procedimientos que supongan una mejora significativa en las técnicas de gestión y explotación de juegos”.
Incluso con posterioridad, en 1989 se aprobó un nuevo acuerdo de Consejo de Ministros en el que autorizaba la formalización de un contrato entre la mencionada Sociedad Pública y el entonces Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, y lo hacía aconsejable “en cumplimiento de los objetivos para los cuales fue constituida la Sociedad Estatal Sistemas de Loterías de Estado, S. A.” como consecuencia del “interés del Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado por mejorar significativamente dichas técnicas, a fin de adaptarse a las continuas innovaciones tecnológicas producidas en el sector, el desarrollo de procedimientos de gestión más racionales y eficaces y la necesidad de contar con un instrumento de alta tecnología útil para posibilitar la coordinación con otras Loterías, hacen aconsejable la celebración del contrato que se propone...”
Una vez aprobado el Acuerdo anterior, se procedió a la formalización del contrato correspondiente con STL con fecha 4 de agosto de 1989 (vigente al día de hoy, con sucesivas modificaciones y adendas), y cuyo objeto era y es:
‘‘a) la gestión de las loterías y apuestas mediante terminales a tiempo real en los términos y condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones Técnicas. Para ello, la Sociedad se compromete a la adquisición, montaje, instalación, mantenimiento y explotación de un sistema integral adecuado a la prestación del servicio a que se obliga.
b) Como garantía de la gestión descrita en el punto anterior, el ONLAE podrá instalar o solicitar de la Sociedad que instale para él un ordenador espejo del instalado en la sede de aquélla, de modo que pueda efectuar los escrutinios en paralelo y conformar los realizados por la Sociedad, un microfilmador de señales magnéticas y aquellos elementos de seguridad que considere oportunos. A estos efectos la Sociedad se obliga a ceder al ONLAE, para su uso, el software que aquélla utilice en sus equipos informáticos
c) Realización de estudios y trabajos que constituyan un apoyo a la gestión de los juegos del Organismo. Especialmente, la sociedad facilitará al Organismo la asistencia técnica informática que éste le solicite.”
De otra parte, debe señalarse que la actual Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece en el apartado n) del artículo 4.1, como negocio excluido de la citada Ley: ‘‘Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación”.
Sin embargo, la redacción del artículo 24.6 de la reiterada norma reguladora de contratos del sector público establece que: ‘‘A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidadesPage 44del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.
En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.
La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas».
Es claro que el texto anterior se refiere únicamente a los poderes adjudicadores y a los entes, organismos o entidades que puedan ser considerados medios propios y servicios técnicos de los anteriores, ahora bien, nada dice la Ley respecto de situaciones como la que tiene Loterías y Apuestas del Estado respecto de Sociedades (como STL) en la que ostenta la totalidad de la participación accionarial. Por ello, se plantea ante esa Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos la consulta sobre la posibilidad de considerar una situación análoga a la prevista en el artículo 24.6 de la reiterada norma reguladora de contratos a la hora de llevar a cabo determinadas prestaciones de servicios por parte de STL a EPELAE (aun cuando esta no es Administración Pública y tampoco poder adjudicador)...
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