Dirección de la organización como autoría mediata
| Autor | Claus Roxin |
| Cargo | Catedrático (emérito) de la Universidad de Múnich |
| Páginas | 51-65 |
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La autoría* mediata a través del empleo de aparatos organizados de poder, que también es denominada resumidamente como «dominio de la organización», constituye en la actualidad un tema básico de la discusión en la teoría penal de la autoría. Esto no solamente rige para la ciencia penal sino también para la jurisprudencia de los tribunales de las máximas instancias. Es más, la influencia de esta figura jurídica no solamente se limita a la práctica de los tribunales nacionales, sino se extiende cada vez más también a los tribunales internacionales con jurisdicción penal.
En el año 1963 desarrollé por primera vez esta forma de autoría1. ésta se basa en la tesis de que, en una organización delictiva, los que están detrás de ella y que ordenan la comisión de delitos, teniendo un poder autónomo de dar órdenes, también podrían ser hechos responsables como autores mediatos aun cuando los ejecutores directos puedan ser penados igualmente como autores plenamentePage 52responsables. En el lenguaje coloquial alemán se designa a estos maquinadores como «autores de escritorio». Mi idea consistía en volcar este concepto cotidiano en una categoría precisa de la dogmática jurídica. Detrás de estos esfuerzos se encontraba, como motivación directa, el proceso que acababa de culminarse en Jerusalén contra Adolf Eichmann; uno de los principales responsables de la matanza de judíos en la época nazi.
En las décadas siguientes, esta novedosa construcción jurídica se ha impuesto mayoritariamente en la literatura alemana2 y en 1994 ha sido acogida por el Tribunal Federal alemán 3. En el fallo pertinente, se condenó, como autores mediatos de homicidios dolosos, a los miembros del llamado «Consejo Nacional de Defensa» del antiguo gobierno de Alemania del Este, porque ellos habían ordenado impedir, en caso necesario mediante disparos mortales, la ejecución de los planes de fuga de aquellos que querían traspasar el muro fronterizo de Alemania Oriental. Los soldados vigilantes de la frontera, los «tiradores del muro», que habían ejecutado de propia mano los disparos, también fueron condenados por homicidio doloso.
Esta jurisprudencia ha sido continuada en posteriores sentencias y, en Alemania, ha provocado una serie de trabajos científicos que apenas puede abarcarse4. Pero también en el ámbito internacional, la figura del dominio de la organización ha tenido gran resonancia. Ella ya había sido invocada en los años ochenta del siglo pasado en el marco de las condenas a los miembros de la Junta Militar argentina 5. Y la figura también tiene importancia en el moderno Derecho penal internacional6. Y es que el art. 25, tercer párrafo, del Estatuto del Tribunal Penal Internacional no solamente reconoce una autoría mediata, sino enfatiza expresamente que ésta ocurriría sin importar si también el ejecutor directo resultare penalmente responsable («regardless of whether that other person is criminally responsible»).
En efecto, el Tribunal Penal Internacional, con sede en La Haya, ha asumido entretanto, en muchas de sus resoluciones, la figura jurídica del dominio de la organización y ha invocado expresamente la construcción jurídica desarrollada por mí. Aquí quiero exponer estoPage 53basándome tan solo en la sentencia Katanga del Tribunal Penal Internacional de 30 de setiembre de 2008. En ella se dice lo siguiente7: «En la doctrina del Derecho se ha desarrollado una concepción que reconoce la posibilidad de hacer responder penalmente a una persona que actuare a través de otro, y ello sin importar si el ejecutor (el que actuare de manera directa) también fuera responsable penalmente. Esta doctrina se basa en los trabajos tempranos de Claus Roxin8. Páginas más adelante esto culmina con una cita textual de mi libro sobre «Autoría y dominio del hecho»9, que el Tribunal hace suya. En el dominio de la organización no faltaría «ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrás, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura anónima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje –sustituible en cualquier momento– en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él, al centro del acontecer».
En abril de 2009, la Corte Suprema de Perú, apoyándose en mi teoría, ha condenado y penado al ex presidente Fujimori, como autor mediato, por homicidios, lesiones y secuestros que habían cometido las fuerzas de seguridad peruanas durante su período presidencial10. La Corte Suprema dice: «Fue el jurista Claus Roxin quien a partir de mil novecientos sesenta y tres comenzó a construir las bases teóricas de una nueva forma de autoría mediata a la que denominó “autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados”. La Corte asume a continuación todos los presupuestos que yo exijo para el dominio de la organización y considera que ellos se habrían dado en el caso de Fujimori. Más adelante trataré estos presupuestos.
Antes de pasar a explicar con más detalle mi teoría, quisiera tratar aun y demostrar la inoperancia de dos modelos que compiten en la solución del problema y que todavía son defendidos en la literatura.
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Esto rige tanto para la tesis de la coautoría como para la afirmación de una instigación [o inducción].
Aunque renombrados autores 11 sostengan la tesis de que el sujeto de atrás no debería ser considerado autor mediato sino coautor, puede verificarse lo siguiente: no se presenta ninguno de los presupuestos necesarios para admitir una coautoría entre el que da la orden en la central de un aparato de poder y el ejecutor «in situ» (p. ej. en el caso de los asesinatos en los campos de concentración o en los casos de los tiradores del Muro).
No hay una resolución conjunta a cometer el hecho. El cumplimiento de una orden es lo contrario a una resolución conjunta, de común acuerdo entre los coautores. La «identificación en el objetivo común» que invoca Otto 12 no es suficiente para ello. Y es que si acaso pudiera siquiera hablarse de ello, frente a una motivación del ejecutor que puede ser totalmente diferente, tal «identificación» puede presentarse por igual en la relación entre el instigador o el cómplice con el autor. Y también el hecho de que, tal como argumentan Jescheck/Weigend 13, la consciencia de que los hechos «van a ser cometidos siguiendo las instrucciones de la dirección» solamente puede trasmitir la idea de que se tenga que cumplir con una orden y no fundamenta una resolución conjunta.
La coautoría se basa en una «obligación» recíproca y no en una vinculación unilateral solo por parte del que ha recibido la instrucción. No existe una posición de igual rango en la resolución conjunta, lo cual es característico de la coautoría. ésta tiene una estructura «horizontal». Allí donde se presentare una clara estructura «vertical», como ocurre en la jerarquía de los aparatos de poder, solamente puede entrar en consideración una autoría mediata. Por lo demás, el hecho dePage 55que el que imparte las órdenes y el ejecutor, por regla general ni siquiera se conozcan y tampoco vayan a conocerse, hace que una resolución conjunta resulte una mera ficción.
Pero también falta la ejecución conjunta del hecho. Y es que aquel que imparte la orden, no participa para nada en su ejecución, ni siquiera mediante una contribución al hecho en la etapa de los actos preparatorios. Esto no puede ser suficiente para admitir una comisión conjunta ni siquiera según aquella postura que no limita la coautoría a contribuciones al hecho en la etapa de la ejecución. De otro modo podría afirmarse sin problemas la coautoría del inductor. Como es sabido y admitido, la coautoría consiste en una cooperación con división del trabajo mediante participaciones en el hecho vinculadas entre sí. Y aquí ya no puede hablarse de esto porque el sujeto que tiene la palanca del poder no se ensucia las manos y quiere que otros hagan el «trabajo» 14. En el dominio de la organizacón tampoco puede presentarse una vinculación recíproca de cómplices que cooperan con igual rango; algo que es característico de la coautoría.
Antes que admitir una coautoría parecería más razonable la teoría que admite la instigación, teoría que en los últimos años ha sido nuevamente expuesta por seguidores comprometidos como Herzberg 15, Rotsch16 y zaczyk 17. Ella por lo menos coincide con el hecho de que el instigador pone en marcha el hecho, motiva al autor inme-Page 56diato a ejecutar los hechos. Eso también lo dice Herzberg 18: «Hitler, Himmler y Honecker han motivado, no como autores sino como instigadores, los delitos de homicidio que ordenaron» [traducción libre]. No obstante, esta suposición contradice la importancia de las órdenes y de la ejecución conforme a ellas en el marco de aparatos de poder que operan al margen del Derecho.
Un instigador no está en el centro de la decisión. él hace surgir la resolución al hecho, pero tiene que dejar el desarrollo ulterior de los acontecimientos en manos del instigado, quien es el único que tiene el dominio del hecho que determina estos acontecimientos. En el dominio de la organización se produce exactamente lo contrario: el sujeto de detrás, que tiene en sus...
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