Constitución de sociedad anónima
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
La constitución de una sociedad anónima se refiere al acto o actos que suponen la fundación de la sociedad anónima como tal, debiéndose cumplir, a tal efecto, los requisitos establecidos por la ley.
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Contenido
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La constitución de una sociedad anónima exigía tradicionalmente el concurso de tres personas, que eran las otorgantes del contrato adoptando este tipo de sociedad.
La redacción originaria del art. 14 de la derogada Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades Anónimas decía: «Número de fundadores. 1. En el caso de fundación simultánea o por Convenio serán fundadores de las personas que otorguen la escritura social y suscriban todas las acciones. Su número no podrá ser inferior a tres.»
En la actualidad la constitución de toda sociedad de capital puede ser pluripersonal o por acto unilateral de una persona. Puede verse el tema Constitución de sociedad unipersonal y reglas mientras conserve la unipersonalidad
Dice el art. 19 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral. 2. Las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva por suscripción pública de acciones.
Y al hablar de persona nos referimos a persona física mayor o menor de edad y a persona jurídica, en ambos casos nacional o extranjera, residente o no en España.
Así pues hay dos modalidades:
Y esta doble posibilidad de constitución es una particularidad de la sociedad anónima que no se da en la sociedad de responsabilidad limitada.
La fundación sucesiva de la sociedad anónima se rige por normas especiales (art. 41 y siguientes de la LSC).
Requisitos generalesHay que distinguir dos supuestos:
SISTEMA TRADICIONALPara la constitución de toda sociedad anónima, se trate de constitución simultánea o sucesiva, se exigen los siguientes requisitos:
a) Otorgamiento de escritura pública (art. 20 de la LSC), que contendrá, además del juicio del Notario y de los requisitos generales de toda escritura pública, los siguientes:
1) La identidad del socio o socios (art. 22 de la LSC). Se aplicarán las reglas generales sobre la aptitud para la disposición de los bienes aportados, según la clase de éstos.
Las personas físicas indicarán si actúan en nombre y por cuenta propia o en nombre o por cuenta de otras personas y en el caso de personas jurídicas, por aplicación de la Ley 10/2010, de 28 de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, (en parte modificada por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y más ampliamente modificada por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de diversas directivas) deberán indicarse en la propia escritura o por remisión a la pertinente Acta notarial, el llamado “titular real”.
2) La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de este tipo social (art. 22.1.b de la LSC). Es necesario, pues, que se indique la voluntad de constituir en concreto una sociedad anónima, no siendo suficiente que conste o se deduzca en los estatutos.
3) La fijación del Capital social, con un mínimo de 60.000 euros y un desembolso, al menos de la cuarta parte (art. 79 de la LSC).
-Se indicarán las aportaciones que cada socio realice y la numeración de las acciones a cambio. Se han de justificar las aportaciones dinerarias (art. 62 de la LS) y el valor (en general mediante informe de experto independiente) y titularidad de las aportaciones no dinerarias (art. 63 de la LS).
No es aplicable a las sociedades anónimas la modificación del art. 262 LSC que ha hecho la Ley 11/2018, de 28 de diciembre por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad, que dice: «no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.»
-En las sociedades anónimas, en el caso de desembolsos futuros, deberán indicarse las aportaciones que el socio se obliga a realizar (art. 22.1.c de la LSC).
4) Los estatutos de la sociedad.
-Los estatutos que regirán la sociedad se incorporan a la escritura fundacional, pudiendo ser modificados en el futuro. Los estatutos contendrán todos los requisitos legales (art. 23 de la LSC)
Pone de relieve la Resolución de la DGRN de 16 de febrero de 2013: [j 1]
A diferencia de la escritura de constitución de la sociedad que refleja el consentimiento de los fundadores y cuya finalidad es contener el contrato plurilateral de sociedad y establecer una relación jurídica entre los socios, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo pues su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad que afecta a la sociedad como corporación, y cuya finalidad es regular dicho funcionamiento interno, y ello con preferencia sobre las normas legales no imperativas o dispositivas. En definitiva, constituyen, como ha afirmado en alguna ocasión el Tribunal Supremo, «la ley primordial del régimen» de las sociedades.
5) El sistema o sistema de organizar la administración, la elección, si hay varios; la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la Ley de sociedades de capital ha admitido que también para las sociedades anónimas se pueda prever en los estatutos varios sistemas de organizar la administración.
6) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación de la sociedad (art. 22.1.e de la LSC).
- En el caso de Sociedad anónima europea si se ha optado por un sistema de administración dual, el Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) exige que en la escritura de constitución de la sociedad se indique el nombramiento de los miembros de control y vigilancia.
- La aceptación de los administradores podrá tener lugar en la misma escritura o en documento independiente, pero hasta que no haya aceptación que permita su actuación (por aplicación del 141 del Reglamento del Registro Mercantil la sociedad no podrá ser inscrita en el Registro Mercantil.
7) La expresión de la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción (art. 22.3 de la LSC). Esta declaración viene exigida por la Directiva 77/91 de la CEE y puede tener su origen en el hecho de que la sociedad en formación responde de los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad (art. 37.1 de la LSC). Entre los gastos de constitución, además de los gastos notariales y registrales, (y fiscales si un día dejare de estar exenta del impuesto de operaciones societarias la constitución de la sociedad) hay que añadir los gastos...
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