STS, 11 de Diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2005, por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte demandada en la instancia el fondo de Garantía Salarial, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- D. Eloy, NUM000, cuyos demás datos y circunstancias figuran en el encabezamiento de la demanda presentada, ha prestado servicios para la demandada desde el 1-10-2002, ostentando la categoría profesional de Oficial-Auxiliar (formación de carrocería - taller chapistería - línea 2) y percibiendo una remuneración mensual, con inclusión de pagas extraordinarias de 1.423,20 euros brutos (folios 31 a 39, no controvertido). 2.- El 25-7-2005 le fue notificada carta comunicándole la extinción de su contrato de trabajo, amparada en los siguientes motivos (folio 22): "... Como mínimo, desde enero de 2004 viene Ud. incurriendo en una disminución continuada de su rendimiento laboral, siendo el mismo inferior al pactado. Esta situación implica una pérdida de rentabilidad y de productividad para la empresa, lo que hace inviable para la misma mantener su contrato de trabajo. Por lo anteriormente expuesto, mediante el presente escrito, procedemos a comunicarle su DESPIDO, con efectos desde el día de hoy, al constituir estos hechos una falta muy grave prevista en el art. 54, 2 e) del Estatuto de los Trabajadores...". 3 .- El demandante no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores durante su permanencia en la empresa, habiendo sido comunicado el despido tanto al Comité de Empresa como a la representación sindical (folios 22-23). 4.- Por carta de 16 de septiembre de 2005 la empresa comunicó al actor el reconocimiento de la improcedencia del despido de 27-7-2005 y el depósito en el Juzgado Decano de lo Social de la cantidad de 6.018,38 euros, indicando que no procedía el abono de salarios de tramitación por hallarse en situación de incapacidad temporal en el momento dl despido, cantidad que fue depositada en fecha 21-9-2005 y que no ha percibido el actor (folios 25 a 30). 5.- El demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 18-3-2004, iniciando un proceso de incapacidad temporal por dicha contingencia en fecha 25-3-2004, que finalizó el 9-5-2004. Inició nuevo proceso por contingencias comunes en fecha 14-6-2004 hasta el 31-8-2004 (folios 161 a 163) y de 1-9-2004 hasta la fecha. Se halla en trámite expediente de declaración de contingencia instancias del actor (folio 164). 6.- Es de aplicación a la relación entre las partes el XVII Convenio Colectivo de la empresa "SEAT Sociedad Anónima" (folios 41 a 111), que prevé facilitar a los trabajadores declarados inválidos parciales o totales para su profesión habitual un puesto de trabajo adecuado, estando prevista la constitución de una comisión mixta con el fin de realizar un catálogo de puestos de trabajo a cubrir con personal disminuido (folios 112 a 130), existiendo un censo de dicho personal (folios 131 a 143). 7.- En la fecha en que el actor fue despedido estaban en situación de incapacidad temporal 872 trabajadores (folios 144 a 157). 8.- En el mes de julio de 2005 han sido despedidos disciplinariamente 41 trabajadores afectados en su mayor parte por procesos de incapacidad temporal bajo la alegación de bajo rendimiento (interrogatorio demandada). 9.- El 22-8-2005 presenta papeleta de conciliación obligatoria por despido ante la Secció de Conciliacions Individuals de la Delegació Territorial de Barcelona, celebrándose el 19-9-2005 el oportuno acto conciliatorio que finalizó sin avenencia".

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Estimo la demanda interpuesta por

D. Eloy frente a la empresa SEAT, S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación por Despido y declaro la nulidad del notificado en fecha 25-7-2005, condenando a la demandada a la readmisión del actor al puesto de trabajo que desempeñaba, con abono de los salarios de tramitación devengados hasta la notificación de la sentencia, con exclusión del período de incapacidad temporal coincidente".

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, hoy recurrida en unificación de doctrina, se accedió a la incorporación de un nuevo apartado a la relación de hechos probados, quedando de la manera siguiente: "QUINTO BIS.- En el mes de enero de 2005 el actor percibió la prestación reglamentaria por enfermedad y la prestación extrareglamentaria por enfermedad prevista en el art. 167 del Convenio colectivo de SEAT como complemento y mejora de la prestación de incapacidad temporal; a partir de marzo y hasta julio 05, solo percibió la prestación reglamentaria de enfermedad".

La parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa S.E.A.T., S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona en fecha 20/10/05 en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº 608/05 seguidos a instancia de D. Eloy contra la ahora recurrente, y el Fondo de Garantía Salarial, debemos confirmar y confirmamos dicha decisión imponiendo a la recurrente, en su consecuencia, las costas del recurso a cuyo efecto deberá abonar, en concepto de honorarios de la parte impugnante del recurso, la cantidad de 300 euros".

La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 2005 . Dicha sentencia contiene los siguientes hechos probados: "PRIMERO.- La actora doña Marcelina ha venido prestando sus servicios desde el 1 de enero de 1999 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada" Residencia San Francisco", dedicada a la actividad de centros geriátricos, con la categoría profesional de Gericultora y con un salario mensual de 550' 04 euros, incluyendo la parte proporcional de las pagas extras. SEGUNDO.- La demandante permaneció en situación protegida de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común desde el 9 de octubre hasta el 8 de diciembre del año 2003. TERCERO.- El mismo día en que la actora se reincorporó a su puesto de trabajo tras recibir el alta médica, esto es el 9 de diciembre del 2003, recibió comunicación escrita de la misma fecha en la que se notificaba su despido con efectos del siguiente día 15 del mismo mes. En la carta de despido la empresa consignaba lo siguiente: " Muy Sra. Nuestra: Por la presente la dirección de esta Empresa, pone en su conocimiento que, ha tomado la decisión de dar por rescindida la relación laboral que venía manteniendo con la misma, procediendo a despedirle con efectos desde el día 15 de Diciembre del 2003. Los causas que motivan esta decisión es por la falta de capacidad para desarrollar su puesto de trabajo con normalidad que se ha detectado como sobrevenida con posterioridad a su contratación. En virtud de lo establecido en el artículo 38 del vigente Convenio Colectivo para la. Residencia (BORM núm. 208 de 7-9-2002 ), de la presente comunicación se da traslado a los Delegados de Personal, con el fin de que en el plazo de cinco días naturales puedan manifestar ante la dirección de la Empresa lo que consideren oportuno. Así mismo, Vd. dispondrá del mismo plazo para hacer las alegaciones que considera oportunas o que a su derecho convenga, entendiéndose la presente como instrucción del expediente e imputación de cargos. Que de no recibir cumplido el plazo de cinco días notificación de la dirección de la empresa en otro sentido, deberá entenderse por ratificada la presente y efectuado el despido en la fecha indicada. Que, en tal caso, a su disposición, a partir del sexto día de cumplirse el plazo anterior de los cinco, ponemos a su disposición la correspondiente liquidación de haberes, saldo y finiquito, así como, la indemnización correspondiente de cuarenta y cinco días por año de servicio en la empresa, equivalente a cuatro mil noventa y dos euros (son

4.093,00 E), por considerar la empresa y entender que el despido es improcedente, cantidad que se le abonará en el momento que se de por cumplido el plazo de cinco días anterior y en las Oficinas de la Empresa. A los efectos que procedan firmo la presente en Águilas (Murcia), a nueve de Diciembre del 2003". CUARTO.-La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido representación legal o sindical de los trabajadores en la empresa demandada. QUINTO.- El 17 de diciembre de 2003 la empresa demandada consignó en el Juzgado de lo Social n° 1 de Murcia la cantidad de 4.093 euros a disposición de la demandante. SEXTO.- El 12 de enero del 2004 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el SMAC, en el que la representación de la patronal hizo la siguiente manifestación: "reconoce la improcedencia del despido y ante la imposibilidad de readmisión ofrece la cantidad neta de 4093 euros en concepto de indemnización, cantidad que se encuentra ingresada y a disposición de la actora en el Juzgado de lo Social n° 1 de los de Murcia al expediente 38/03 ". La demandante no aceptó el ofrecimiento de la empresa por entender que el despido es nulo". En la parte dispositiva de la misma se estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia casando y anulando la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 28 de noviembre de 2006. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral, contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 14 y 38 de la Constitución Española y arts. 4.2.c y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Supremo, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

Por Providencia de 30 de noviembre de 2006, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 20 de julio de 2007.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar la desestimación del recurso. El día 4 de diciembre de 2007, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la calificación judicial que corresponde a un acto de despido en que la causa aducida por el empresario (en el caso, disminución de rendimiento) no se corresponde con el motivo real de la decisión de despedir. El motivo real acreditado es la permanencia del trabajador en situación de baja por enfermedad durante un cierto tiempo, no constando ninguna circunstancia o característica particular de la dolencia causante de la baja médica.

La sentencia de suplicación recurrida, dictada el 28 de julio de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entiende que en el caso la calificación ajustada a derecho es la de despido nulo, conclusión a la que había llegado también en el proceso de instancia la sentencia de la Juez de lo Social. En cambio, la sentencia de contraste, dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en fecha 23 de mayo de 2005 (rec. 2639/2004) ha resuelto, con apoyo en doctrina jurisprudencial unificada, que el despido de un trabajador motivado por enfermedad determinante de baja médica, sin más cualificaciones, ha de ser declarado despido improcedente.

Como se desprende de la lectura de las sentencias comparadas, la solución adoptada por la Sala de Cataluña no parece compatible con la doctrina sostenida en la sentencia aportada para el juicio de contradicción. Tal sentencia forma parte, además, de una serie de decisiones de esta Sala del Tribunal Supremo en las que se ha sostenido de manera uniforme la misma tesis. La primera de dicha serie de sentencias sobre despido por enfermedad es, en casación para unificación de doctrina, STS 29-2-2001 (rec. 1566/2000), a la que han seguido STS 23-9-2003 (rec. 449/2002), STS 12-7-2004 (rec. 4646/2002) y la propia STS 23-5-2005 (citada). En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores - ET - ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente (STS 29-2-2001, citada) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo - el llamado "despido fraudulento" - no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995, el art. 108.2 LPL "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de "apoyo o refrendo legal" de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido - concluye STS 29-2-2001 (citada) - la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

Tanto la sentencia de suplicación recurrida como la sentencia de instancia que aquélla confirma declaran en sus fundamentos que conocen la doctrina jurisprudencial reseñada en el fundamento anterior, siendo conscientes de que las resoluciones adoptadas se oponen o no concuerdan con ella. Pero ambas sentencias expresan razones que, a juicio de los respectivos órganos jurisdiccionales, justifican la inaplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso concreto enjuiciado.

La sentencia de instancia entiende que es conforme a derecho la calificación de despido nulo "tras la reforma operada por la Ley 62/2003 ", la cual ha efectuado la transposición al Derecho español de la Directiva Comunitaria 2000/78 sobre prohibición de discriminación en el empleo por "discapacidad" del trabajador. A este argumento se añade que, al coincidir el despido del actor con despidos de otros trabajadores enfermos, las extinciones de los contratos de trabajo practicadas por la entidad demandada (la sociedad titular de la empresa de automóviles SEAT S.A.) "patentizan un ánimo excluyente" por parte de la misma respecto de los "trabajadores con excesiva morbilidad". Dicho propósito de exclusión lesiona, a juicio del órgano jurisdiccional de instancia, derechos fundamentales del trabajador, en concreto el "derecho a la protección de la salud" en relación con el derecho a no ser discriminado.

La motivación de la sentencia de suplicación se apoya en una argumentación bastante similar al que se acaba de exponer. Sostiene la Sala de lo Social de Cataluña que en el caso enjuiciado la enfermedad del trabajador no se perfila como una simple "circunstancia genérica de incapacidad para el trabajo" sino como un "factor de segregación con el que la empresa configura una auténtica categoría colectiva o clase de trabajadores caracterizada exclusivamente por dicha circunstancia" de enfermedad. El argumento se construye sobre la base de una determinada definición del concepto de discriminación, partiendo de la cual se considera que el acto de la empresa de despedir al demandante por motivo de enfermedad constituye una "auténtica decisión discriminatoria". En los términos literales de la sentencia recurrida, que reproducen los de otra anterior del pleno de la propia Sala (acompañada de voto particular): "discriminar" es, "según uno de los sentidos acogidos por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española", "dar trato de inferioridad a una persona o colectividad", negándole "entera o parcialmente su propia condición de ser humano, restringiendo o eliminando los derechos que como tal mantiene y le pueden ser reconocidos".

El escrito de formalización del recurso, tras el preceptivo análisis de la contradicción, denuncia en primer lugar infracción del art. 14 de la Constitución (CE ) por aplicación indebida del mismo. Según el planteamiento del recurso, tal precepto ha de ser interpretado en relación con el derecho a la libertad de empresa y el principio de defensa de la productividad reconocidos en el art. 38 CE . También denuncia la empresa recurrente otras dos infracciones de la sentencia recurrida que justifican, a su juicio, el recurso de casación interpuesto. Una de ellas se refiere a determinados preceptos legales concordantes con el art.

14 CE, que son los artículos 4.2.c) y 17.1 ET . La otra infracción alegada tiene por objeto la jurisprudencia de esta Sala expresada en las sentencias que hemos mencionado en el fundamento anterior. En particular, respecto al argumento de la prohibición de la discriminación por razón de discapacidad o minusvalía, la entidad recurrente sostiene que el precepto del art. 4.2.c) ET no es aplicable al caso, sobre la base de que las normas legales y comunitarias que la han establecido distinguen entre la enfermedad y la discapacidad, sin equiparar aquélla a ésta. Se cita en apoyo de esta tesis una sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de julio de 2006 .

En cuanto a la segregación del colectivo de enfermos que se aprecia en la sentencia recurrida, el escrito del recurso la niega con base en las cifras de despidos e incapacitados laborales consignadas en los hechos probados de las sentencias de instancia y suplicación. Viene a decir la parte recurrente que, de una plantilla aproximada de 13.000 trabajadores, 872 se encontraban en situación de incapacidad temporal en SEAT en la fecha en que el actor fue despedido (hecho probado 7º), y que el despido formalmente disciplinario "bajo la alegación de bajo rendimiento" afectó a lo largo del mes de julio de 2005 (en que ocurrió el despido del actor) a 41 de ellos, los cuales se encontraban "en su mayor parte" (no todos, por tanto) en situación de incapacidad temporal (hecho probado 8º). El que la empresa acordara del despido del demandante, acogiéndose a continuación a la facultad de reconocer su improcedencia de acuerdo con lo previsto en el art.

56.2 ET, no significa en el caso - concluye la alegación del recurso de la empresa - un acto de represalia o acoso del trabajador, sino la constatación de que no le convenía mantener el contrato de trabajo a la vista de las bajas médicas prolongadas que venían interrumpiendo su ejecución normal.

El escrito de impugnación del recurso argumenta que no existe contradicción entre las sentencias comparadas, señalando que en la recurrida el despido del actor por parte de la empresa SEAT S.A. coincide con despidos de otros trabajadores motivados por una causa similar, mientras que en la sentencia aportada para comparación no consta tal circunstancia de pluralidad de afectados en el despido enjuiciado (en el caso, empleada de una residencia geriátrica).

Pero esta diferencia, que efectivamente se da entre las sentencias comparadas, no tiene relevancia para el juicio positivo de contradicción de sentencias ya apuntado en el fundamento primero. Tanto la sentencia recurrida como en la sentencia de contraste enjuician despidos individuales por enfermedad, y el hecho de que en el presente caso, a diferencia de lo que ocurre en la sentencia de contraste, la decisión extintiva coincida con otras se debe a la circunstancia accesoria de que se trata de una empresa de grandes dimensiones, donde la gestión de personal se ha de llevar a cabo con criterios estandarizados y donde el número de actos de empleo y de actos de despido ha de ser lógicamente más elevado que en una empresa pequeña o mediana.

Ceñido como es obligado el objeto del litigio al despido individual del actor, interesa recordar que los datos sobre su enfermedad ni siquiera indican la dolencia padecida, limitándose a afirmar el relato de hechos probados que el actor "sufrió un accidente de trabajo en fecha 18-3-2004", finalizando el proceso de incapacidad temporal por dicha contingencia el 9-5-2004, iniciando "nuevo proceso por contingencias comunes en fecha 14-6-2004 hasta el 31-8-2004", y "de 1-9-2004 hasta la fecha" (hecho probado 5º). Tampoco los documentos que han servido de base probatoria a los referidos hechos especifican los padecimientos del trabajador determinantes de baja médica. En cualquier caso, como dice el escrito de formalización del recurso, la proporción de trabajadores despedidos alegando falta de rendimiento respecto del total de incapacitados temporales y respecto del volumen de empleo de la empresa no revelaría la existencia de un propósito empresarial ni de segregación en general de trabajadores enfermos o incapacitados, ni de exclusión en particular de trabajadores afectados por determinadas enfermedades.

En conclusión, existe igualdad sustancial entre los litigios de las sentencias recurridas, y, ante la divergencia de sus pronunciamientos, debemos resolver el fondo de la cuestión debatida.

De conformidad con el dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado. La solución correcta a la cuestión controvertida es la contenida en nuestra doctrina jurisprudencial unificada, expuesta en la serie de sentencias a la que ya nos hemos referido, y reiterada en otra resolución muy reciente (STS 22-11-2007, rec. 3907/2006 ). Esta última sentencia, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre la calificación de improcedencia del despido motivado por "bajas médicas" del trabajador, da respuesta a algunos de los argumentos específicos del presente debate procesal.

Vamos a construir el razonamiento que conduce a la conclusión señalada siguiendo dos pasos o momentos sucesivos, que se corresponden con los argumentos aducidos por la Juez de lo Social y por la Sala de suplicación en el presente asunto. Un primer paso se dedica a la reafirmación del concepto de discriminación que está en la base de nuestras sentencias de unificación de doctrina sobre el despido por enfermedad, concepto que no coincide exactamente con el más genérico que utiliza la sentencia recurrida. En un segundo momento prestaremos atención al argumento de la definición extensiva de la discapacidad manejado en la sentencia de instancia, argumento que constituye en realidad una propuesta de extensión analógica a la situación o circunstancia de enfermedad de lo dispuesto para la situación o circunstancia de discapacidad. La interpretación analógica propuesta no resulta viable por las razones que se verán.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 128/1987 y 166/1988, así como otras muchas posteriores) y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo STS 17-5-2000, entre otras muchas), el art. 14 CE contiene dos normas diferenciadas. La primera, enunciada en el inciso inicial, prescribe la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (o de otras disposiciones jurídicas) por parte de los poderes públicos. La segunda norma del art. 14 CE, que se extiende al ámbito de las relaciones entre particulares, establece la prohibición de discriminaciones, ordenando la eliminación de las conductas discriminatorias en función del carácter particularmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran. Estos motivos son los específicamente enunciados en el art. 14 CE ("nacimiento", "raza", "sexo", "religión", "opinión") y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social").

Como dice nuestra sentencia de 29 de enero de 2001, la cláusula final del art. 14 CE no comprende cualquier tipo de condición o circunstancia de los individuos o de los grupos sociales, "pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta". Los factores de diferenciación comprendidos en ella son aquellas condiciones o circunstancias que "históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas". En los términos de STC 166/1988, se trata de "determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas" que han situado a "sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE ".

Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad "en sentido genérico", "desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo", no puede ser considerada en principio como un motivo o "factor discriminatorio" en el ámbito del contrato de trabajo (STS 29-1-2001, citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que "el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa" (STS 29-1-2001, citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación.

Sólo en determinados supuestos, por ejemplo el de enfermedades derivadas del embarazo que están ligadas a la condición de mujer, puede el despido por enfermedad o baja médica ser calificado como despido discriminatorio, viciado de nulidad. Pero se trata, en realidad, como ha declarado recientemente el Tribunal Constitucional (STC 17/2007 ), de un supuesto particular de despido discriminatorio por razón de sexo, en cuanto que la decisión o práctica de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo por motivo concerniente al estado de gestación sólo puede afectar a las mujeres, situándolas en posición de desventaja con respecto a los hombres.

Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros "derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador" (art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado. En el presente pleito este argumento ha sido utilizado en la sentencia de instancia, insinúandose también en la definición genérica y extensiva de discriminación que utiliza la sentencia recurrida. El derecho constitucional señalado al efecto por la sentencia de instancia es el "derecho a la protección de la salud" reconocido en el art. 43.1 CE . Pero, sin entrar ahora en si el contenido de la protección de la salud puede alcanzar a conductas empresariales potestativas o de configuración jurídica como la enjuiciada en este caso, lo cierto es que, siguiendo la propia sistemática de la norma constitucional, el derecho mencionado no está comprendido en la categoría de los "derechos fundamentales y libertades públicas" (Sección 1ª del Capítulo II del Título primero) a la que se refieren los preceptos legales mencionados sobre nulidad del despido. El art. 43.1 CE está situado en el Capítulo III del Título I de la Constitución, donde se enuncian los "principios rectores del orden social y económico", a los que se asigna una función normativa distinta a la de los derechos fundamentales, en cuanto que dichos principios, sin perjuicio de desempeñar la función de información del ordenamiento que les es propia, han de ser alegados y aplicados por medio de las normas legales de desarrollo. Así lo dice literalmente el art. 53.3 CE ("El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen").

En fin, cuanto se ha dicho en este fundamento y en el anterior respecto de las enfermedades o bajas médicas individualmente consideradas del trabajador demandante en el presente litigio, no queda desvirtuado por la coincidencia en el tiempo de su despido con despidos por enfermedad de otros trabajadores. Como ya hemos apuntado en el análisis del tema de la contradicción, en cada proceso individual de despido habrá que considerar, y en su caso se habrá considerado, cuál o cuáles hayan sido los factores tenidos en cuenta por la empresa, y a la vista de ellos se habrá adoptado la resolución correspondiente. Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado que el móvil del despido haya sido otro que la inevitable repercusión negativa en el rendimiento laboral de las enfermedades o bajas médicas del trabajador, un móvil que en esta litis determina la ilicitud e improcedencia del despido pero no la nulidad del mismo por discriminación o lesión de derechos fundamentales.

En el debate procesal desarrollado en el presente asunto, la segunda línea de argumentación de la tesis de la nulidad del despido por enfermedad ha sido, como dijimos, la equiparación de la enfermedad a la discapacidad. Esta condición personal de discapacidad se ha convertido efectivamente en causa legal de discriminación a partir de la entrada en vigor de la Ley 62/2003, que ha dado nueva redacción al art. 4.2.c), párrafo 2º ET ("Los trabajadores ... en la relación de trabajo ...[t]ampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate"). Pero, ni en el lenguaje ordinario ni en el lenguaje técnico de la ley, los conceptos de enfermedad y discapacidad son coincidentes o equiparables.

La enfermedad, sin adjetivos o cualificaciones adicionales, es una situación contingente de mera alteración de la salud, que puede y suele afectar por más o menos tiempo a la capacidad de trabajo del afectado. Como es de experiencia común, el colectivo de trabajadores enfermos en un lugar o momento determinados es un grupo de los llamados efímeros o de composición variable en el tiempo. La discapacidad es, en cambio, una situación permanente de minusvalía física, psíquica o sensorial, que altera de manera permanente las condiciones de vida de la persona discapacitada. En concreto, en el ordenamiento español la discapacidad es considerada como un "estatus" que se reconoce oficialmente mediante una determinada declaración administrativa, la cual tiene validez por tiempo indefinido.

Parece claro, a la vista de las indicaciones anteriores, que las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples. Estos enfermos necesitan curarse lo mejor y a la mayor brevedad posible. Los discapacitados o aquejados de una minusvalía permanente, que constituyen por ello un grupo o colectivo de personas de composición estable, tienen en cambio, como miembros de tal grupo o colectividad, unos objetivos y unas necesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades.

Como ha recordado STS 22-11-2007 (citada) la diferencia sustancial en el alcance de los conceptos de enfermedad y discapacidad ha sido apreciada también por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en sentencia de 11 de julio de 2006 (asunto Chacón Navas), en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social num. 33 de Madrid. De acuerdo con esta sentencia, la Directiva comunitaria 2000/78 excluye la "equiparación" de ambos conceptos, correspondiendo la discapacidad a supuestos en que "la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período", por lo que "una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78". A ello se añade que "ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad" y que "no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía a otros tipos de discriminación además de las basadas en los motivos enumerados con carácter exhaustivo en el artículo 1 de la propia Directiva " (discapacidad, edad, religión o creencia, orientación sexual).

Descartada la concurrencia de discriminación o de lesión de otro derecho fundamental del trabajador despedido, y siendo cerrada la lista de calificaciones de nulidad del despido en virtud de nuestra jurisprudencia (citada) sobre el despido fraudulento, la conclusión del razonamiento es que el recurso de la empresa debe ser estimado. Resolviendo el debate de suplicación, procede también: a) estimar el recurso de esta clase y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimar la reclamación de despido nulo contenida en la misma; b) estimar en cambio la petición subsidiaria de despido improcedente, condenando a la entidad demandada a optar en el plazo legalmente previsto entre la readmisión o la indemnización del trabajador despedido; y c) declarar, en consecuencia, la procedencia en su caso de las indemnizaciones correspondientes ya consignadas a favor del trabajador.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.