El nuevo derecho de oposición de los acreedores a las reestructuraciones empresariales

AutorÍñigo Fernández De Córdova Claros
CargoNotario de Cádiz
Páginas71-84

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1. El nuevo cuadro normativo

La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (en adelante, la Ley), ha dado un giro radical al derecho de oposición que los acreedores tienen reconocido en los casos de fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo, al establecer una sanción específica para el caso de contravención del derecho. La Ley modificada (3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; en adelante, LME) establecía una prohibición, pues la reestructuración no podía llevarse a efecto si no se daba satisfacción al derecho, pero no decía nada sobre la sanción aplicable que, por tanto, según opinión unánime, debía ser la general de nulidad (ex art. 6.3 del Código Civil), matizada, eso sí, por el restrictivo régimen de impugnación del artículo 47.1 LME («Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley»).

El giro legislativo ha tenido lugar como consecuencia de la inclusión de un nuevo párrafo, cuarto, en el artículo 44 LME, que dice así: «Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior, el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio del derecho de oposición. El registrador practicará la nota marginal si el solicitante acreditase haber ejercitado, en tiempo y forma, el derecho de oposición mediante comunicación fehaciente a la sociedad de que fuera acreedor. La nota marginal se cancelará de oficio a los seis meses desde su fecha, salvo que con anterioridad se haya hecho constar, por anotación preventiva, la interposición de demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad en la que se solicite la prestación de garantía de pago del crédito conforme a lo establecido en esta

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Ley». El párrafo anterior del mismo artículo, al que remite el nuevo, sigue diciendo que «en los casos en los que los acreedores tengan derecho de oponerse a la fusión, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad presente garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el acreedor, y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento». El nuevo escenario, aunque referido sólo a la fusión, vale también para la escisión (art. 73.1 LME) y para la cesión global de activo y pasivo (art. 88 LME).

2. La ratio de la reforma y su encaje en la normativa UE

Antes que nada, conviene dejar sentado que no hay contradicción, ni siquiera desencuentro alguno, entre los dos párrafos transcritos de la LME, entre la nueva norma y la anterior inmodificada. La subsistencia de ésta (la operación «no podrá llevarse a efecto») no permite sostener que no ha cambiado nada o, tanto menos, que lo que se ha querido hacer es añadir a la nulidad un efecto distinto y compatible con ella. Creemos, al contrario, que la Ley ha querido preservar, en todo caso, la eficacia de la operación, haciéndola inmune frente a todo ataque prove-niente de los acreedores. Con el artículo 6.3 CC en la mano («los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención»), se comprende sin dificultad que lo que se nos ha venido a decir es que la violación del derecho ya no debe sancionarse con la nulidad o pérdida de eficacia de la operación. El efecto legislativo querido para el caso de contravención es ahora el de facultar al acreedor para seguir reclamando la garantía (o, según se explicará más adelante, el cobro) de su crédito.

La Exposición de Motivos de la Ley se afana en arrojar luz sobre su ratio, que ha sido la de evitar «que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición pueda afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión». No todo está tan claro, sin embargo, en la Exposición de Motivos. En particular, se hace difícil explicar su alegato de que la Ley ha querido, sí, preservar el éxito de la reestructuración y, al mismo tiempo, ampliar «las posibilidades de acción de los acreedores» (a no ser que se entienda, lo que sería mucho entender, que, más que ampliar, lo que se quería decir era extender en el tiempo esas posibilidades de actuación).

Más incluso que el preámbulo de la Ley, el contexto social (art. 3.1 CC) permite insistir en la claridad y contundencia del resultado pretendido por la reforma. El legislador se ha mostrado consciente de que, inmerecidamente, el derecho de

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oposición integraba, junto con la fiscalidad, el core de la estrategia a seguir en los procesos de reestructuración empresarial, la pieza clave de la hoja de ruta —con la banca al acecho como el acreedor protegido por antonomasia— capaz por sí sola de frustrar el reajuste empresarial. Un derecho tan fuerte como éste admitía poca defensa en tiempos tan convulsos como los presentes. La reforma se inscribe, por tanto, en una legislación de crisis, que impone el lógico sacrificio de intereses particulares sobredimensionados en pro del superior beneficio social que representan el mantenimiento del tejido empresarial y la existencia de herramientas legales capaces de propiciar su más eficiente reordenación.

Por lo demás, ese decidido recorte en el nivel de protección de los acreedores es plenamente respetuoso con la normativa comunitaria. La protección de que siguen gozando en España satisface con creces la exigencia (art. 13.2 de la Tercera Directiva del Consejo 78/855/CEE, de 9 de octubre de 1978, relativa a las fusiones de las sociedades anónimas y art. 12.2 de la Sexta Directiva del Consejo 82/891/CEE, de 17 de diciembre de 1982, sobre escisión de sociedades anónimas) de que, al menos, puedan obtener —recurriendo llegado el caso a la autoridad judicial o administrativa— «garantías adecuadas» de cobro de sus créditos si no fueran prestadas voluntariamente por la sociedad.

3. La clave del cambio La supresión del control registral del derecho de oposición

Esa rebaja del nivel de protección de los acreedores ha venido de la mano de un cambio en el titular del control del derecho de oposición, que ya no está en manos del notario ni del registrador mercantil, sino del órgano de administración de la sociedad y de los jueces y tribunales. En efecto, la reestructuración deberá elevarse a público e inscribirse en el Registro Mercantil en base a cualquiera de las siguientes afirmaciones de los administradores: i) que la sociedad no tiene acreedores; ii) que los acreedores no han ejercitado el derecho de oposición; iii) que los acreedores que sí se opusieron han cobrado o recibido garantía suficiente o fianza bancaria solidaria (con indicación aquí de «la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiera prestado la sociedad», ex arts. 227.2 y 235 RRM); iv) que la sociedad no tiene acreedores con derecho de oponerse (coherentemente, en este caso, la sociedad habrá omitido toda referencia al derecho en la publicación de los acuerdos a que se refieren los arts. 43.1, 73.1 y 87.2 LME o en la comunicación individual sustitutiva de la misma o bien precisado que el derecho que les asiste es sólo el de obtener el texto de los acuerdos y del balance); o bien v), y ésta sería una variante de la anterior, que no debe reconocerse este derecho a los acreedores que así lo pretendieron (sin que parezca necesario aquí dar cumplimiento a la exigencia reglamentaria de identificación nominativa de los acreedores). Como se habrá supuesto, llegado el caso, puede ser necesario echar mano de más de una de esas opciones.

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La reforma abre paso a esas dos últimas alternativas (iv y v) hasta ahora veda-das. Ni el notario ni el registrador mercantil pueden...

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