El nuevo régimen jurídico de la protección por nacimiento de hijo, adopción y acogimiento tras la entrada en vigor de la Ley para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
| Autor | Mª Carmen López Aniorte |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social |
| Páginas | 67-98 |
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La maternidad, entendida en sentido amplio e incluyente de los períodos de embarazo, parto, puerperio y lactancia, es objeto de tutela al más alto nivel en el orden interno, internacional y de la Unión Europea. Tan intensa y extensa protección, fundamentada en su insustituible función social, se dirige también hoy a la consecución del ambicioso propósito de hacer posible la conciliación de la vida laboral de los trabajadores en términos de igualdad real entre hombres y mujeres.
Nuestra Constitución dedica a esta materia el art. 39.2, -ubicado entre los "principios rectores de la política social y económica-, donde se declara que "los poderes públicos aseguran... la protección integral de los hijos..., y de las madres, cualquiera que sea su estado civil". En el orden internacional son numerosos los Tratados
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y Convenios que con mayor o menor intensidad regulan este tema, de los que procede resaltar el Convenio núm. 103 de la OIT, sobre protección de la maternidad63, y la Carta Social Europea, hecha en Turín en 196164. Por su parte, en el Derecho Comunitario, destacan dos importantes Directivas: la 92/85/CEE, de 19 de octubre, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia65; y la 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo Marco sobre permiso parental66.
En España la protección por maternidad ha sufrido grandes cambios en los últimos tiempos, tanto por exigencias de la normativa comunitaria como por la aplicación de políticas de igualdad. Catalogada inicialmente como una modalidad de incapacidad temporal sufrida por la madre a consecuencia del parto, a partir de 1994 la maternidad alcanza una regulación independiente, al generarse una prestación nueva con dos objetivos básicos: la protección de la madre, en la maternidad biológica, y la atención del hijo, tanto en la mencionada situación como en la de adopción y acogimiento.
La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, supuso una ampliación de la protección por maternidad, al crear, de un lado, una nueva prestación por riesgo durante el embarazo, y al aspirar, de otro, a la implicación del padre en las tareas dirigidas al cuidado del hijo67.
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Recientemente, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, Ley de Igualdad)68, ha introducido relevantes cambios en el régimen jurídico laboral y de seguridad social de la maternidad en España. La nueva regulación introduce novedades dirigidas a diseñar una maternidad compartida y a garantizar la preservación de los derechos laborales de las madres trabajadoras, a la vez que incorpora modificaciones terminológicas que persiguen la adecuación de la normativa a la realidad social. Resulta significativa, en este sentido, la sustitución de la referencia al padre por el término neutro "progenitor", lo que permite la aplicación del régimen jurídico de la protección por maternidad a parejas no heterosexuales.
La reforma laboral y de seguridad social que, en materia de mater-nidad, la Ley de Igualdad incorpora, tiene su germen inicial en las "Propuestas de Medidas de Reforma de la Seguridad Social" presentadas por el Gobierno en noviembre de 2005. Como es sabido, este documento cristalizó en el "Acuerdo sobre Medidas en Materia de Seguridad Social" alcanzado entre los interlocutores sociales y el Gobierno el 13 de julio de 2006. Sin embargo, el texto de dicho Acuerdo ya no recoge propuestas de reforma en materia de protección por maternidad, pues éstas pasaron a formar parte del contenido del Proyecto de Ley de Igualdad y, finalmente, de la LO 3/2007, de 22 de marzo.
Las modificaciones que la Ley de Igualdad introduce en la LGSS se contienen en su Disposición Adicional decimoctava, resultando éstas, en buena medida, consecuencia de las reformas que la Disposición Adicional undécima de aquélla incorpora al ordenamiento laboral en materia de protección por maternidad. Dichas reformas giran sobre los ejes anunciados en las "Propuestas de Medidas de Reforma de la Seguridad Social" presentadas por el Gobierno en 200569.
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Desde el punto de vista laboral la maternidad se configura como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.d ET), que, como se sabe, implica el cese temporal de la ejecución de las prestaciones principales objeto de aquél (la laboral y la retributiva), con mantenimiento del resto de sus efectos. El derecho a la suspensión contractual se reconoce a la madre trabajadora - por razones biológicas-70, pudiendo ésta compartirlo con el otro progenitor.
Su régimen jurídico-laboral se contiene en el art. 48.4 ET, recientemente reformado por la Ley de Igualdad. La doctrina lo ha definido como "un supuesto a mitad de camino entre la suspensión del contrato y los permisos retribuidos, pues gozan de la naturaleza de la primera, pero de los efectos de los segundos, aunque no a costa del empresario,
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sino de la Seguridad Social"71. Y, es que, ciertamente, este supuesto de suspensión genera dos derechos básicos: a reserva de puesto de trabajo (art. 48.1 ET), y a prestaciones de la Seguridad Social.
El reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social sustitutivas de las rentas del trabajo dejadas de percibir durante el período suspensivo, se conecta con el carácter necesario del descanso y con los importantes fines que se atienden con el mismo. Ahora bien, dado que la relación laboral y la de seguridad social corren por cauces distintos, y en la medida en que el nacimiento del subsidio se condiciona al cumplimiento de determinadas exigencias, en la regulación anterior era posible, y muy cuestionable, que el ejercicio del derecho a la suspensión no se viera acompañado del disfrute de prestación económica alguna. Pues bien, como se verá, uno de los objetivos de la reciente reforma se encamina a la corrección parcial de tan indeseable discordancia entre el Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
En la esfera de la Seguridad Social, la maternidad se halla regulada en los artículos 133 bis a 133 septies de la LGSS, reformados por la Ley de Igualdad. Desde un punto de vista sistemático, dicha reforma se ha traducido en la distinción entre un "supuesto general" procedente de la regulación anterior, pero en el que se introducen importantes modificaciones (Sección Primera del Capítulo Iv bis de la LGSS: arts. 133 bis a 133 quinquies) y un "supuesto especial" creado ex novo (Sección Segunda del Capítulo Iv bis de la LGSS: arts. 133 sexies y 133 septies), dirigido a proteger a la madre que reúna todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación por maternidad, salvo el período mínimo de cotización.
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supuesto general: la prestación contributiva por maternidad
Conforme al art. 133 bis LGSS, constituyen situaciones protegidas a efectos de la prestación contributiva por maternidad:
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La maternidad biológica durante los períodos de descanso previstos para tal situación por el art. 48.4 ET, modificado por la Disposición Adicional undécima, apartado Diez, de la Ley de Igualdad.
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Dispone el primer inciso del referido art. 48.4 que "en el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas...". Por su parte, el art. 45.1.d) ET, al enumerar las distintas causas suspensivas del contrato de trabajo, se refiere a una realidad más amplia, la maternidad, comprensiva del parto en sí, del tramo último del embarazo, y del puerperio. Pues bien, todas esas "fases" encuentran protección en la regulación que del descanso maternal se contiene en el art. 48.4 ET, en la medida en que esta norma se refiere al "parto" como desencadenante del conjunto de situaciones tuteladas por el legislador, previas y posteriores al alumbramiento.
La regulación anterior no exigía que el niño naciera vivo, lo que permitía considerar que su muerte no obstaba al inicio o mantenimiento de la suspensión contractual contemplada en el art. 48.4 ET. Ello no obstante, la doctrina defendía que la misma había de quedar reducida al período mínimo obligatorio de seis semanas dirigido a la recuperación física de la madre bajo el argumento de que, no existiendo recién nacido al que atender, perdía sentido el descanso durante el denominado "período voluntario"72.
Tras la reforma operada en el art. 48.4 por la Ley de Igualdad, el supuesto del fallecimiento del hijo ha pasado a estar expresamente contemplado en la normativa laboral73, previéndose que en tal eventualidad "el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo".
El parto frustrado conecta con otro supuesto, el aborto, que es necesario distinguir del parto prematuro del que haya...
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