El nuevo Derecho Mercantil Contable y el Derecho Penal (art. 290 CP)
| Autor | Enrique Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal. Magistrado del Tribunal Supremo |
| Páginas | 161-172 |
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El año 2007 ha dejado tras de sí una importante producción legislativa de actualización del Derecho Mercantil Contable español: la Ley 16/2007, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, el RD 1514/2007, por el que se aprueba el nuevo Plan General de Contabilidad y el RD 1515/2007, por que introduce el Plan General de Contabilidad de PYMES. Estos cuerpos normativos contienen el diseño de una estrategia informativa financiera que parte del Reglamento (CE) nº 1606/2002 del Parlamento y del Consejo Europeo de 19.7.2002, que se orienta por las “Normas Internacionales de Contabilidad” (NIC) y las “Normas Internacionales de Información Financiera” (NIIF). En general las nueva normas ponen de manifiesto una considerable crisis de confianza en la actuación empresarial generada por grandes escándalos financieros recientes.
Los economistas han descrito el presupuesto sociológico de la reacción de los reguladores en esta materia como “un fenómeno bastante generalizado de falta de disciplina y control internos de muchas empresas relevantes tanto en el mundo de las finanzas como en el de los servicios”, que, se estima, ha generado “una crisis de confianza en el sistema manifestada en sospechas generalizadas sobre el gobierno de las empresas, sobre la veracidad y calidad tanto de la información financiera como de la propia contabilidad de las empresas y, por último sobre analistas financieros auditores y agencias de calificación”. La causa del fenómeno, que los economistas califican como “comportamientos estrictamente delictivos”, se localiza en la “evolución de la economía y las bolsas de los países avanzados, especialmente los EE.UU. durante la segunda mitad de la década de los años 90 del pasado siglo”.
Las empresas y las auditorías discuten sobre la autorregulación y los gobiernos sobre la creación “de algún tipo de agencia independiente que dictamine si un juicio concreto es correcto en términos de los principios de obligado cumplimiento”. Nuestro LegisladorPage 162 se anticipó y en 1995 decidió poner este juicio sobre la corrección contable en manos de la justicia penal a través del art. 290 CP, de especial complejidad aplicativa.
En España el problema es también actual: en abril de 2007 se produjo el derrumbe bursátil de la firma ASTROC, que perdió en seis días del 65% de su valor. La CNMV anunció poco después, en julio, su preocupación por el llamado “riesgo contable” y por los criterios de contabilidad utilizados en las valoraciones, tasaciones, por el reflejo contable de expectativas futuras y por los asientos de “meros apuntes contables”.
Otro caso de repercusión pública ha sido el recientemente conocido de INMOBILIARIA COLONIAL, cuyas acciones cayeron entre el 11-12-2006 y fines de 2007 desde 6,85 euros a poco más de 1 euro.
Paralelamente, han aflorado nuevamente fuertes críticas a las agencias de calificación de riesgos, que revelan la inseguridad de los criterios de evaluación y las posibilidades de maquillajes contables.
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La internacionalización de la normas de información contable, no ha conducido a un proceso paralelo de armonización de los aspectos penales del mismo. No obstante, el delito de “falsedad” en las cuentas anuales e informes sociales puede ser considerado, de todos modos, como un delito europeo, aunque no armonizado. Estas infracciones contables forman parte del catálogo de hechos punibles de los derechos penales europeos. Aunque los modelos legislativos sean diferentes, las ilicitudes no siempre están codificadas en un capítulo diferenciado dentro del sistema de los códigos penales y, sobre todo, tienen conminadas penas de diferente gravedad.
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Al parecer –nada se dice en la Exposición de Motivos del CP 1995- el legislador español se habría servido del modelo que ofrece el derecho italiano, especialmente el heterodoxo Libro V del Código Civil italiano (arts. 2621 a 2641), cuyo art. 2621 sanciona hechos similares.
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Pero, también sería posible que el Legislador haya tomado en cuenta el derecho francés. En efecto: los arts. 437,2º (referente a las SS. AA.) y 425,3º de la Ley 1966, modificada el 30 de abril de 1983, establecen en disposiciones similares.
Si la suposición de que estos derechos han influido en la redacción del art. 290 CP es acertada, lo cierto es que la figura del delito se ha visto perjudicada respecto de esos modelos en la determinación legal de la conducta punible (exigencia de lex certa derivada del art. 25.1 CE).
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En Austria existen dos disposiciones penales incorporadas a las leyes sobre las sociedades: el § 255 de la Ley de Sociedades por Acciones (Aktiengesetz) de 1965 y el § 122 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (GmbHG) referidas a la correcta información sobre la situación de la sociedad.
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En el derecho alemán esta clase de ilicitudes están especificadas en distintos tipos penales (AktG [Ley de sociedades por acciones], §§399/408), que comprenden delitos e infracciones de orden (Ordnungswidrigkeiten).
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Tanto en los principales modelos europeos como en el derecho español el deber de lealtad de los administradores es el núcleo de los hechos punibles societarios. Este deber de lealtad no se agota en las relaciones internas de los administradores respecto de los socios y de la sociedad. Su mayor amplitud aparecía ya en la Ley19/1988, de Auditoría de Cuentas. El nuevo Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007) es todavía más explícito pues subraya la relación de la información con la toma de decisiones económicas tanto para los socios como para los terceros (art.1º, segundo párrafo).
La transparencia de la información patrimonial de la empresa, exigida mediante estas disposiciones, tiende a reforzar la confianza de los inversores en el sistema económico empresarial, y, en este sentido, bien puede ser considerado como el verdadero objeto de protección del delito del art. 290 CP.
El delito del art. 290 CP es un delito de peligro abstracto y, además, un ejemplo de tipo penal carente de carácter descriptivo, cuya realización depende totalmente de criterios normativos de naturaleza jurídico-contables que, a su vez, necesitan ser concretados. Además, en su mínimo contenido descriptivo el tipo de este delito se compone de una cláusula general (“documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”) que requiere ser interpretativamente precisada, pues es necesario definir a qué documentos se refiere, que no pertenezcan a las cuentas anuales. Ello permite considerar a este tipo penal, en el mejor de los casos, como un caso límite de la exigencia de lex certa que se deduce del art. 25.1 CE. Los tipos penales de esta especie, que se estructuran sobre la base de una pura valoración del comportamiento punible, es decir: en torno a un elemento valorativo total, conllevan una considerable pérdida de seguridad jurídica, que, en el caso del art. 290, acaso será posible compensar en parte con una aplicación extremadamente ajustada a de los principios y criterios técnico-contables expresivos de un consenso profesional sólidamente establecido. Por tal razón es difícil que en estos casos se tenga por cumplida la exigencia, derivada del principio de legalidad (art. 25.1 CE), de que la “determinación [del tipo penal] esté establecida en la Ley y que no sea sólo interpretativa”.
Las objeciones constitucionales respecto de tipos de esta naturaleza no son nuevas. Ya fueron puestas de manifiesto por Welzel: “Los elementos del tipo demasiado generales como ‘puesta en peligro del bien moral’ (§ 170d) o ‘puesta en peligro de intereses públicos importantes (§ 353b; BGH 11, 401) o “comportamiento gravemente peligroso para otros” (§360 Nº 11) eliminan esta función del tipo”.
Desde mi punto de vista el delito del art. 290 CP es un delito de información (mendaz), que, es necesario advertir, no debe ser confundido con una forma de la falsedad documental, como ocurrió en la STS 867/2002, a la que me referiré luego. El punto de partida es obvio: si fuera un delito de falsedad documental el art. 290 sería totalmentePage 164 superfluo, alcanzaría con el art. 392 CP. Mientras los delitos de falsedad en documentos privados no protegen la veracidad de la declaración documentada, sino su autenticidad, en el delito del art. 290 CP se protege la veracidad de la información expresada en el balance y en las cuentas anuales.
No se trata de falsificar un documento privado, es decir de alterar su autenticidad, de la imputación del contenido de un documento a quien no lo ha emitido, sino de informar medazmente, pública o internamente a quienes tengan derecho de conocerlas, unas cuentas que no reflejen la imagen patrimonial real o veraz de la sociedad.
Por lo tanto: el tipo penal del...
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