El nuevo derecho de superficie

AutorMaría Isabel De La Iglesia Monje
CargoProfesora Contratada Doctora. Departamento de Derecho Civil. Facultad de Derecho UCM
Páginas669-693

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I Introducción

El derecho de superficie1 en su variedad urbana (no rústica) es el derecho real que se constituye sobre suelo o construcción ajena tanto a título oneroso o gratuito de carácter temporal. El derecho real origina dos propiedades separadas diferentes, la propiedad del dominus soli (dueño del suelo que es el constituyente del derecho real) y la propiedad del superficiario, la cual, tras la extinción del derecho real que la origina, revierte a manos del dueño del suelo.

Se trata de una institución que no aparece expresamente regulada en el Código Civil, aunque se cita en él, artículo 1611-2.º2 y en la LH, artículo 107-5.º3.

Nace por la derogación del principio de accesión. Históricamente se recondujo la superficie a la enfiteusis, aunque el propio Código y la doctrina señalan las diferencias.

La evolución y desarrollo del derecho de superficie tuvo lugar en la segunda mitad del siglo XX con la necesidad de expansión de las ciudades y el desarrollo urbanístico que produjo la Ley del Suelo de 1956, y toda la normativa urbanística posterior.

La Ley del Suelo de 1956 instauró el derecho de superficie y le otorgó una utilidad práctica: el fomento de las construcciones, en concreto viviendas u otras edificaciones4. Poco después, apenas tres años más tarde, el Reglamento Hipotecario, en su conocido artículo 16-1.º, desarrolló la inscripción de dicho derecho y su carácter constitutivo, señalando detalladamente cuáles eran los requisitos necesarios para su eficaz constitución5.

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Más tarde, con la necesaria reforma de la legislación urbanística, el TRLS de 19766 volvió a hacerse eco de la institución, recogiéndola en los artículos 287 a 290, y, sin apenas variaciones7, pero ampliando el destino que se le podía dar a la institución, haciendo referencia expresamente a construcción de viviendas, servicios complementarios, instalaciones industriales y comerciales u otras edificaciones determinadas en los planes de Ordenación. Y en su Exposición de Motivos se aludió al interés creciente que despertaba la figura en los países de nuestro entorno8.

Pero poco se utilizó la institución en esos años. ¿Porqué? Tal vez porque las leyes del suelo de 1956 y 1975 fueron pensadas para establecer una acción dirigida a la creación del suelo, cuyo principal efecto se dirigió a desarrollar las técnicas de ejecución del planeamiento —conversión del suelo rústico en urbano— y no precisamente para gestionar operaciones sobre suelo urbano.

El cambio en el urbanismo se produjo con la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo9, que motivó la formulación del TRLS de 199210. Y sin embargo en esta ley laPage 672 finalidad del derecho de superficie se generalizó, pues el destino al que se hace referencia es a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social.

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La sentencia del TC 61/1997, de 20 de marzo (BOE de 25 de abril; corrección de errores de 30 de octubre) declaró la inconstitucionalidad y nulidad del número 3 de la Disposición Final única y, consiguientemente, del artículo 287.1, 288.1 y 290, aprobado por el Estado con eficacia supletoria11.

Y, ¿qué motivó esta sentencia del Tribunal Constitucional? La Ley 8/ 1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo introdujo importantes novedades en el marco jurídico del urbanismo. Pues aunque afirmaba su intención de atenerse al orden constitucional de competencias, en la práctica establecía un nuevo sistema, por cierto singular en el Derecho comparado, que fue entendido como vulneración del citado orden competencial. Aprobado en 1992 el texto que refundió dicha Ley con el ordenamiento anterior, fue éste el objeto final de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997, de 20 de marzo, que anuló la mayor parte de sus preceptos.

Y, ¿cómo afectó esta sentencia a la normativa del derecho de superficie? Pues el Fundamento de Derecho número 38 trató extensamente el derecho dePage 674 superficie12, y consideró que dicha institución se había convertido en una figura típicamente urbanística, de manera que sobre dicho contenido le correspondería legislar a las Comunidades Autónomas pero, por otro lado, su regulación se conecta con la legislación civil y por lo tanto el contenido más sustantivo le corresponde establecerlo al Estado.

El resultado fue la declaración en su fallo que ...son inconstitucionales y nulos el apartado 3 de la Disposición Final única y, consiguientemente, los siguientes preceptos aprobados por el Estado con eficacia supletoria: artículo 287, apartado 1; artículo 288, apartado 1; artículo 290…

La Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones de 1998 (en adelante, LRSV) incide fundamentalmente en lo recogido en el TRLS de 1992, que es la regulación de las condiciones básicas del derecho de propiedad, en base al artículo 149.1.8.ª CE.

Con carácter genérico cabe poner de manifiesto la dificultad que entrañó la técnica utilizada por el legislador estatal para conocer los preceptos dero-Page 675gados y los que se hallaban en vigor, teniendo que acudir continuamente al TRLS de 1992, o, en determinados casos, al TRLS de 1976, y a la legislación autonómica que se encontraban en una fase de desarrollo incipiente, sin olvidar su dispersión.

Pero aunque nos hemos referido sólo al ámbito urbanístico donde se reguló la figura gracias a la LS de 1956, el ámbito urbano no se quedó atrás pues, aprovechándose la reforma del Reglamento Hipotecario de 1959, el artículo 16 pasó a regular la necesidad de detallar los requisitos de la inscripción13.

Debemos poner de manifiesto como premisa inicial de nuestro estudio, la competencia exclusiva del Estado, artículo 149-1.º-8 CEEl Estado tiene competencia exclusiva sobre... la ordenación de los registros e instrumentos públicos...») de coordinar la publicidad registral inmobiliaria. Las soluciones registrales han de ser uniformes en todo el Estado por afectar a los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos y ser de orden público.

En este estado de cosas, y como consecuencia de la introducción en nuestro ordenamiento jurídico de nuevas leyes referentes a otras cuestiones, se modifican también determinados artículos del Reglamento Hipotecario de 1959, a través del Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre, entre los que se encontraba el artículo 16-1.º relativo a la inscripción del derecho de superficie, pero la sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 2001, declaró su nulidad radical por entender que tales preceptos eran contrarios a la Ley (entre ellos se encontraba el art. 16 RH).

Pero es que, además, en el citado FJ 13.º se mantiene que «al Reglamento no le es dado regular debido a la tradicional reserva de Ley en materia de propiedad y otros derechos civiles, mantenida en la vigente Constitución al exigir que su contenido se delimite de acuerdo con las leyes (art. 33 CE) e incluir entre las competencias del Estado la legislación civil (con las salvedades forales)». Sobre esta última afirmación profundizaremos más adelante.

II Regulación actual del derecho de superficie

El 1 de julio de 2007 entró en vigor la nueva Ley de Suelo 8/2007, de 28 de mayo, cuya intención es resolver los problemas del mercado inmobiliario español. Para ello, se limitan la actividad y la propiedad privadas, y aumenta la intervención pública. Es una ley bastante conceptual, cuya concreción queda en manos de las Comunidades Autónomas, que son las que tienen la mayor parte de las competencias.

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La nueva Ley de Suelo introduce una nueva regulación del derecho de superficie en los artículos 35 y 36, para aumentar su operatividad en la construcción de viviendas, y lo configura de dos formas:

— Como facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y vuelo o en el subsuelo de una finca ajena manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones.

— Como derecho sobre construcciones o edificaciones ya existentes, atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas.

En ambos casos, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.

Baste en este momento destacar únicamente que la propia Exposición de Motivos señala con respecto a la figura que «el contenido del Título se cierra con una regulación del régimen del derecho de superficie dirigida a superar la deficiente situación normativa actual de este derecho y favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda y, con carácter general, diversificar y dinamizar las ofertas en el mercado inmobiliario».

III Notas esenciales del derecho de superficie (Arts. 35 Y 36 LS)
A) Contenido

Derecho real sobre suelo ajeno que posibilita la separación de dos propiedades distintas separadas:

El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena.

También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones.

La propiedad del superficiario es temporal como...

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