Nuevo derecho, nuevos derechos
| Autor | Antonio-E. Pérez Luño |
| Cargo | Profesor Emérito de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 15-36 |
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A partir de la codificación, en un periodo de tiempo que se extiende hasta el declinar del pasado siglo, algunas de las más difundidas e influyentes caracterizaciones doctrinales del derecho coincidían en definirlo como: «sistema de normas garantizado por la coacción estatal». A su vez, los derechos fundamentales fueron concebidos como la recepción de los derechos humanos en los ordenamientos jurídicos, en especial, en el marco constitucional de los Estados de derecho. Esta concepción ha sido objeto, en los últimos años, de una profunda trans-
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formación que obliga a replantear el significado del derecho y de los derechos en las sociedades democráticas del presente.
En la Primavera del año 2002 fui invitado, en mi condición de profesor de Política Criminal en el Instituto Andaluz de Criminología, a una estancia académica en la Oficina para la Prevención de la Delincuencia Organizada Internacional de Naciones Unidas en Viena. Con ocasión de esa visita, pude asistir y participar en alguna de las sesiones de trabajo celebradas en la sede vienesa del Hans Kelsen Institut. En el curso de esas actividades, comprobé la preocupación de los investigadores del Instituto, pertenecientes a distintas áreas geográficas y culturas jurídicas, por mantener indemne el legado doctrinal kelseniano frente al «asedio» científico de determinadas concepciones contemporáneas, especialmente influyentes en los desarrollos de la teoría y la filosofía jurídica (Hart, Rawls, Habermas, Dworkin, Alexy, Häberle…).
Tengo para mí que esas alarmas y esa inquietud obsesiva por defender la teoría pura respecto a doctrinas y posturas teóricas y/o metodológicas sobre el derecho, responde a un error de enfoque. La teoría pura del derecho elaborada por Hans Kelsen es un modelo de coherencia interna y, por tanto, resulta difícilmente atacable desde el interior de las premisas en las que se expresa su fundamento y desarrollo. Por eso, las doctrinas filosóficas y jurídicas que han cuestionado y cuestionan la teoría de Kelsen resultan poco eficaces y convincentes cuando pretenden desvirtuarla «desde dentro»; es decir, desde los propios postulados informadores de sus tesis y desde las inferencias que de ellos dimanan.
Los herederos teóricos de Kelsen se hallan absortos en construir un baluarte especulativo capaz de resistir la confrontación intelectual con las concepciones jurídicas actuales, que reputan opuestas o, en su caso, revisionistas del legado científico del maestro vienés. Personal-mente, no puedo convenir con lo que esa estrategia representa. A mi entender, el riesgo de revisión superadora de la teoría pura del derecho no reside en las eventuales críticas que frente a ella directamente se avanzan, sino en las nuevas coordenadas a las que responden los sistemas jurídicos actuales y de las que las nuevas concepciones jurídicas se hacen cargo con mayor precisión y adecuación que la teoría pura del derecho.
La teoría pura del derecho se presentaba y justificaba así misma como una teoría explicativa del derecho positivo. Como quiera que el ordenamiento jurídico de los Estados de derecho contemporáneos han experimentado una importante transformación en su sistema de fuentes1, así como en sus postulados fundamentadores, hoy se precisa de
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nuevos marcos teóricos y paradigmas metodológicos capaces de dar cuenta de esa nueva situación.
Las reflexiones que a continuación se avanzan, tienen el propósito de hacerse eco de esa metamorfosis operada en los ordenamientos jurídicos, así como en sus repercusiones en el sistema de los derechos y libertades.
En la estructura normativa de las Constituciones se advierten los estímulos de la cultura jurídica de su tiempo. El ordenamiento jurídico y el sistema de los derechos fundamentales, que define la parte dogmática de las Constituciones de los Estados de derecho, se advierten esas influencias teóricas. En el diseño constitucional de esa materia se reflejan algunas de las concepciones doctrinales del sistema jurídico más influyentes en el momento de su gestación. De ello, se infiere que, en el constitucionalismo de las últimas décadas, hayan hallado eco algunas de las concepciones jurídicas más relevantes e influyentes de ese periodo.
La célebre Teoría del ordenamiento jurídico elaborada por Santi Romano2, la dimensión nomo-dinámica del orden jurídico planteada por Hans Kelsen3 en la segunda edición de su Teoría pura del derecho (1960), así como la certera síntesis de ambas concepciones debida a Norberto Bobbio4, constituyen fuentes insoslayables para el análisis y la comprensión de la idea del sistema de los derechos fundamentales diseñado en el constitucionalismo vigente en el inmediato pasado5.
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En el volumen monográfico sobre Los derechos fundamentales6, tuve ocasión de ocuparme de algunos aspectos básicos de la formación del concepto de sistema en la ciencia jurídica contemporánea, de las relaciones entre los conceptos de sistema y ordenamiento jurídico, de la distinción entre los aspectos extrínsecos e intrínsecos de los sistemas constitucionales, así como del debate doctrinal entre el monismo y el pluralismo como rasgos definitorios de los ordenamientos jurídicos. Sería ocioso reiterar lo ya expuesto. No obstante, sí parece oportuno aludir a los rasgos constitutivos del ordenamiento jurídico y de los sistemas de derechos fundamentales, así como a las metamorfosis operadas en esas categorías jurídicas en los últimos años.
Aludir a un sistema normativo y a un sistema constitucional de los derechos fundamentales sugiere, de inmediato, la cuestión de la inter-dependencia o mutua implicación existente entre las normas, así como entre los derechos; ya que la unidad de sentido de cada norma y de cada derecho no aparecen como una cualidad de las singulares formulaciones normativas y de cada uno de los derechos fundamentales, sino como una característica de todas ellas y de todos ellos en cuanto conjunto.
El tema de la interconexión orgánica y finalista de las normas y de los derechos fundamentales, es decir, su dimensión sistemática, ha suscitado un interés creciente en la dogmática constitucional de los últimos años. No en vano, el proceso de sistematización de los materiales normativos es un fenómeno paralelo al de la formación del Estado moderno, que ha ido adquiriendo progresiva importancia en la medida en que ha crecido el número y complejidad de las reglas integrantes del derecho positivo estatal. De ahí, que precisamente la sistematicidad sea uno de los rasgos definitorios de los ordenamientos jurídicos más evolucionados, en los que opera como una garantía de la seguridad jurídica. En efecto, la sistematicidad permite un conocimiento, interpretación y consiguiente aplicación del derecho, fundada en criterios precisos y rigurosos, antes que en el arbitrio o en el azar7.
Esta idea de orden y regularidad, que irradia del conjunto normativo para proyectarse en sus partes integrantes, es la que permite concebir los derechos y libertades constitucionales como un sistema y, de este modo, abordar su proceso hermenéutico como búsqueda del sistema, o unidad de sentido sistemático, de las normas singulares formuladoras de cada derecho fundamental.
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El Tribunal Constitucional español al igual que las principales jurisdicciones constitucionales de nuestro entorno, ha subrayado este aspecto al recordar que la interpretación del alcance y contenido de los derechos fundamentales «ha de hacerse considerando la Constitución como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con los demás, es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática» (STC 5/1983, FJ 3).
Doctrina corroborada en una decisión posterior en la que, con referencia a un dato clave en la unidad de sentido de los derechos fundamentales –el de su contenido esencial–, indica que tal contenido «puede extraerse en parte de la propia Constitución, interpretada de forma sistemática, dado que la misma es un todo en el que cada precepto adquiere su pleno valor y sentido en relación a los demás» (STC 67/ 1984, FJ 2).
El reconocimiento explícito, por parte de nuestra más elevada instancia jurisdiccional constitucional, del carácter «sistemático» de nuestra tabla de derechos fundamentales deja abierta la consideración de importantes cuestiones.
En primer término, suscita el tema de la relación entre la idea de sistema constitucional y la noción de ordenamiento jurídico, expresada también en el propio texto de la Constitución. En efecto, la Ley Superior de 1978, a diferencia de los documentos precedentes de nuestra historia constitucional, utiliza literalmente el término «ordenamiento jurídico» en los artículos: 1.1, al enumerar los valores superiores del «ordenamiento jurídico»; 9.1, cuando establece el sometimiento de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del «ordenamiento jurídico»; 96.1, donde prescribe que los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del «ordenamiento interno», y 147.1, al señalar que los Estatutos de las Comunidades Autónomas son parte integrante del «ordenamiento jurídico» estatal.
La alusión explícita de nuestra Constitución al concepto de ordenamiento jurídico no puede considerarse como una figura retórica o un dato casual, sino que responde a las...
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