Las nuevas teorías y concepciones en sintonía con el estado garante

AutorJosé Esteve Pardo
Páginas47-57

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4.1. A la búsqueda de una nueva posición del Estado y la Administración

La noción de Estado garante no es casual ni aparece aislada, sino que emerge en un entorno que la explica y justiica, al tiempo que otras concepciones y teorías apuntan en la misma dirección partiendo de similares diagnósticos de la realidad. En esos diagnósticos se constatan invariable-mente los elementos y procesos de los que hemos dado cuenta: los gravosos costes de la gestión directa por el sector público, el fortalecimiento de la sociedad y sus agentes -un fortalecimiento debido en buena parte a su capacidad de autorregulación-, la superación del Estado y la Administración por la complejidad creciente del entorno de sus actuaciones, la necesidad de contar con la colaboración del elemento experto que se encuentra en el sector privado, la conveniencia de incorporar la racionalidad propia del mercado en muchos servicios o franjas de servicios; el convencimiento de que los mecanismos de mercado no operan plenamente en muchos de estos servicios que requieren, por tanto, de una regulación pública allí donde falla el mercado; y la conveniencia de orientar, dirigir y sintonizar la actividad de organismos públicos, agentes sociales y empresas privadas para la consecución de objetivos de interés público.

Ante este panorama, todas las teorías y concepciones que aquí analizamos vienen a reparar en una serie de tendencias y novedades. Presento a continuación las que resultan más relevantes y están presentes en todas estas teorías.

La primera constatación común, aunque pueda expresarse con acentos y matices diversos, es el extraordinario fortalecimiento de la sociedad. Ha dejado de ser un mero objeto pasivo, receptor de la acción del Estado, para hacerse con poderes inmensos en sectores claves y pujantes. Una sociedad que, por otro lado, ha experimentado una importante transformación de la que se da cuenta a través de métodos de análisis diversos35.

La segunda, consecuencia de la anterior, es la correlativa pérdida por el Estado, por el sector público, de posiciones de titularidad y dominio sobre espacios y bienes que son las plataformas

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del poder. Titularidad sobre medios de producción en ciertos sectores, titularidad exclusiva sobre espacios de actividad económica que se consideran servicios públicos, titularidad y dominio sobre el capital inanciero... Y no solo titularidad sobre bienes materiales (capital, empresas, sectores económicos), sino también titularidad y dominio sobre el conocimiento cientíico y técnico, que puede ser mucho más relevante que el dominio sobre bienes materiales.

La tercera, que se deriva a su vez de las anteriores, es el debilitamiento progresivo en muchos sectores, no en todos, desde luego, de la actividad pública, administrativa fundamentalmente, que se canaliza a través de órdenes, fórmulas imperativas y controles en sus diversas variantes, como son los que con carácter previo se ejercen a través de las autorizaciones. La actividad de comand and control en la sencilla terminología anglosajona. Esas fórmulas presuponen una posición de autoridad, de supremacía, en quien las aplica, quien, por ende, dispone de medios efectivos para ejecutarlas. De ahí la reducción de su efectividad cuando se producen la pérdida de dominio sobre instrumentos de poder y control efectivo, tal como les ocurre a los poderes públicos ejecutivos en muchos frentes de actuación.

La cuarta es la común tendencia en todas estas teorías a recomponer la posición del Estado y de la Administración para situarla en puntos estratégicos que permitan supervisar y orientar en lo posible la actuación de los diversos agentes, públicos y privados, para garantizar la atención de los intereses públicos en juego. Es la orientación garante que en todas estas teorías se advierte y que apunta a la consecución de objetivos públicos con el protagonismo gestor o la colaboración del sector privado.

La quinta es el reto que se plantea y se generaliza ante esta situación tan sumariamente caracterizada por las notas anteriores. Se trata de engranar de otra manera la relación entre Estado y sociedad cuando el Estado se ha visto privado de muchas de sus plataformas de poder, que han sido ganadas por la sociedad, sus sistemas y sus organizaciones. Se trata de mantener la función directiva del Estado y del Derecho, del ordenamiento jurídico del que nos hemos dotado, sin que buena parte de los instrumentos, sobre todo de los que implican el ejercicio de autoridad, estén en manos del Estado. Se trata así, también, de ganar la colaboración de esos poderosos agentes sociales para dar cumplimiento y efectividad a los ines y objetivos que se enuncian desde un Estado que por ello mismo se denomina Estado cooperativo y que, en último término, apunta a garantizar que la actividad de los sujetos privados se desarrolle en condiciones de objetividad y atención de los intereses en juego cuando se ejercen funciones públicas.

Muy brevemente podemos conirmar ahora cómo esas teorías y concepciones tienen un similar diagnóstico y orientación que el Estado garante, que centra aquí nuestra atención por una pura cuestión de matices, pues en lo esencial existe una gran semejanza entre ellas.

4.2. Estado garante y Estado regulador Una evolución paralela

Toda una corriente doctrinal y de pensamiento viene a destacar como rasgo más característico del Estado actual y de su previsible proyección futura la de la regulación hasta hablar de un Estado regulador.

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Aunque el concepto o modelo de Estado regulador está por precisar y deinir con unanimidad, resulta de interés a nuestros efectos lo que con esta denominación se expresa, que no es, en lo sustancial, otra cosa que la pérdida por el Estado de las posiciones de titularidad (sobre servicios, sobre medios inancieros, sobre conocimiento y control técnico, sobre medios humanos) en las que había fundado sus facultades de intervención sobre la sociedad y la economía.

La teoría de la regulación ha tenido dos expresiones o ediciones diferentes, tanto por su contenido como por la órbita en la que se han desarrollado. La primera se centra en los servicios económicos de interés general, particularmente los servicios en red, y tiene su eje principal de poder en las llamadas autoridades reguladoras36. Se desarrolla, sobre todo, en los Estados Unidos de América desde el último tercio del siglo xix hasta la última década del siglo xx, y no suscita especial interés en Europa. La segunda concepción se extiende más allá de los servicios de interés general y la actividad económica para caracterizar la nueva postura y orientación del Estado ante la pérdida de posiciones de dominio en las que había venido amparando tradicionalmente su regulación en el ámbito económico37y en otros muchos. Este es ya un planteamiento común en Europa y América. Analicemos estas concepciones con algún detalle.

La primera concepción del Estado regulador se adscribe ordinariamente a la órbita anglosajona, a Estados Unidos particularmente, donde las autoridades reguladoras cuentan con una larga tradición que se remonta al último tercio del siglo xix.

Es necesario diferenciar dos modelos de regulación económica de las public utilities que se suceden en el tiempo. En realidad, es el modelo que se instaura más recientemente, en la última década del pasado siglo xx, el que despierta un particular interés en la Europa continental, donde acaba por dejar una marcada impronta, sobre todo en ciertos sectores económicos, particular-mente los llamados servicios en red, con una previsible extensión a otros sectores que apuntaremos de inmediato.

4.2.1. El primer modelo de regulación

El primer modelo de regulación norteamericano no suscitó interés signiicativo en Europa porque, aunque los presupuestos conceptuales e ideológicos eran formalmente distintos, la operativa coincidía sustancialmente y conducía a unos resultados muy similares. La diferencia fundamental estaba en la noción de titularidad. En Europa era irme la idea, que tenía sus antecedentes en...

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