Nuevas maternidades y paternidades. Bases de un nuevo derecho de filiación
| Autor | Judith Solé Resina |
| Páginas | 51-67 |
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Ver Nota1
“Tous les débats actuels, parfois virulents sur la désignation des parents pour la satisfaction des désirs légitimes d’adultes, ce qui se fait malheureusement trop souvent au mépris de l’intérêt de celui qui est le premier concerné, l’enfant car aujourd'hui, des deux côtés des Pyrénées, la vérité ne sort que de la bouche des adultes”
Claire Neirinck
Actualmente existen "nuevas" formas de tener hijos (ser padre/madre) no tomadas en consideración por el ordenamiento jurídico. Son otras maneras de tener hijos (generar vida humana) para las que no se ha previsto el modo de determinación de la filiación legal, lo que pone de manifiesto la urgencia de llevar a cabo una reflexión acerca de cómo debe el ordenamien-
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to jurídico adaptarse a la realidad de las relaciones (de hecho) de filiación, descartando ya de entrada que no deba hacerlo2.
De un lado, asistimos a una vertiginosa evolución de la ciencia médica y de la biología, especialmente en materia de las técnicas de reproducción asistida humana. De otro, la mayor tolerancia de las sociedades modernas a la diversidad, y el aumento del respeto a las diferencias entre las personas y al libre desarrollo de la personalidad, especialmente en nuestra área de influencia –por ejemplo, en el marco del cambio de sexo o de las relaciones afectivas interpersonales– ha situado la normativa vigente en materia de filiación en una posición de anacronía absoluta3, con continuas evidencias de incoherencia e inoperatividad4.
Es sabido que, hoy por hoy, nuestro ordenamiento jurídico únicamente reconoce dos tipos de filiación, la biológica y la adoptiva, y solamente aborda la determinación de la filiación en estos supuestos, en los que el elemento volitivo (querer ser padre/madre) tiene un limitado y controlado campo de actuación.
La determinación de la filiación biológica se diseñó partiendo del axioma de que todo niño o niña tiene un padre y una madre y, en todo caso, solamente un padre y una madre, cosa que hoy ha de entenderse superada por los avances científicos que posibilitan otras situaciones con independencia de si se encuentran o no reguladas o de si están legalmente permitidas o prohibidas. También las acciones de reclamación e impugnación de la filiación se fundamentan en esta premisa5.
En esta misma línea, la adopción se pensó como una ficción jurídica (la única) que permite establecer una relación de filiación con idénticos efectos que la originada en la generación natural o biológica, regulándose un procedimiento administrativo y un proceso judicial para su constitución. Su principal nota distintiva es que constituye una institución de protección de un menor que ya ha nacido y que el adoptante o adoptantes, en principio, no intervienen en la generación de la vida.
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Sin embargo, hoy hay otras situaciones –formas de tener hijos– que pueden originar una relación de filiación que no es propiamente ni adoptiva ni bilógica – y se hallan al margen de todo procedimiento y control administrativo o judicial, hasta el punto de que algunas de ellas se encuentran incluso prohibidas por el ordenamiento jurídico, aunque no por ello se dejan de plantear (es el caso de la maternidad subrogada). Son relaciones de filiación (o asimilados) basadas fundamentalmente en la voluntad, verdadera gene-radora del nuevo vínculo, que necesariamente se sirve (utiliza) del proceso biológico porque es imprescindible para conseguir el fin perseguido de ser padre o madre6.
Es cierto que en los últimos años se han introducido algunas reformas en la regulación de la filiación que llegan incluso a admitir la posibilidad de que con el empleo de las técnicas de reproducción asistida o de la adopción, un niño o niña pueda tener, ya no necesariamente un padre y una madre sino solamente una madre o dos madres o dos padres, pero los supuestos que se plantean en la actualidad van más allá, se han multiplicado y diversificado mucho y estas adaptaciones han quedado cortas, resultando absolutamente insuficientes para atender a las nuevas realidades. De ahí la urgencia de dar respuesta a estas nuevas realidades, porque ¿qué lógica jurídica se puede encontrar en prohibir a quien tiene un hijo o hija ser su padre o su madre?
Además, las recientes modificaciones introducidas se vislumbran ahora faltas de sentido porque resulta absolutamente incoherente tratar de adaptar el tradicional esquema de la filiación, fundamentado en unos axiomas que hoy no se mantienen, sin efectuar el necesario replanteamiento completo y de raíz de los principios generales del derecho que han de regir la relación de filiación: algunos permanecen intactos (interés superior del menor), otros ganan terreno (respeto al libre desarrollo de la personalidad, derecho a conocer los orígenes biológicos) y otros nuevos parece que tal vez debieran entrar en escena (responsabilidad de todas las personas que intervienen en el proceso de la generación).
En definitiva, se nos antoja necesario analizar las diversas nuevas formas en que ahora se pueden tener hijos y tratar de evidenciar qué tienen en común entre sí y con las formas clásicas de tener hijos, y qué las diferencia.
Con toda probabilidad es en materia de efectos de la filiación donde hay mayor coincidencia sobre la imposibilidad de distinguir entre todas las formas de generación de vida (las clásicas y las nuevas) porque entonces (cuando los hijos ya se tienen) el ordenamiento jurídico debe regular el contenido de la relación de filiación que garantice siempre la máxima pro-
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tección a los hijos y responda a su beneficio, y ello con base en el principio de no discriminación por razón de nacimiento o filiación, art. 14 CE.
Pero, partiendo de la premisa de que los efectos de la filiación han de ser necesariamente siempre los mismos (al menos los derechos de los hijos que de ella se desprenden) hay que valorar qué formas de generación de vida (que ahora no contempla) ha de reconocer el ordenamiento jurídico como adecuadas para constituir una relación de filiación. Se requieren previsiones diversas o específicas en orden a la determinación de la filiación que nos conduzcan a incluir en esta relación personas que hasta ahora no formaban parte de ella, lo que pasa necesariamente por un replanteamiento de los principios generales del derecho en esta materia, que ha de permitir redefinir la relación de filiación.
En términos generales se pueden distinguir las siguientes formas de tener niños (generar vida)7: la relación sexual, el uso de técnicas de reproducción asistida humana, la gestación por substitución y la “inseminación artificial en casa”. Así:
La nueva vida puede resultar de la relación sexual entre un hombre y una mujer o entre dos hombres cuando uno de ellos es transgénero. En estos casos se trata de una filiación natural o biológica en la que el hijo/a podrá tener desde el nacimiento un padre y una madre, dos padres o dos madres (cuando alguno de ellos ha cambiado de sexo después de la concepción). Según la normativa vigente:
a) Si los progenitores biológicos están casados entre sí al tiempo del nacimiento, la filiación es matrimonial (art. 115.1 CC). También si se casan después del nacimiento y a partir del mismo (art. 119 CC, 235-7.1 CCCat, Ley 68.5 CDFN). La madre es la que ha parido y su marido se presume el padre (arts. 116 CC, 235-5. 1 CCCat y ley 68 CDFN). Nada se prevé en cuanto al cambio de rol (padre/madre) inherente al cambio de sexo de uno de los progenitores, aunque no hay ninguna diferencia por lo que respecta a los efectos de la filiación (padre y madre comparten la potestad) y entendemos que, en cuanto a la determinación de la filiación en la que sí se tiene en cuenta el dato del sexo del progenitor, habrá que estar al sexo al tiempo de la concepción.
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b) Si los progenitores no están casados entre sí al tiempo del nacimiento:
i) Si mantienen una relación sentimental estable, la filiación es extramatrimonial, la madre es la que pare (art. 120.5 CC, 235-9.1 CCCat) y respecto al padre (también aquí opera la presunción de paternidad aunque solamente dentro del ámbito judicial –art. 767.3 LEC–, de modo que se presume que el padre es el hombre que es la pareja de la madre, art. 235-10 CCCat) la determinación de la filiación se realizará por reconocimiento, expediente registral o sentencia.
ii) Si al tiempo de la concepción no hay relación sentimental (estable) entre los progenitores:
- Si la madre está casada con un hombre, como se ha dicho, se presume que el padre es el marido de la madre y habrá que acudir a las acciones de filiación para determinar la filiación del padre biológico. Al servicio de esta posible divergencia entre la verdad biológica y la jurídica se encuentra el sistema de acciones de filiación (acción de impugnación/ acción mixta impugnación-reclamación, arts. 131 a 141 CC, 235-15 a 235-29 CCCat, Leyes 70 y 71 CDFN).
- Si la madre está casada con otra mujer ésta podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge (art. 44.5 LRC) y quedará determinada su maternidad desde el nacimiento. Volveremos más adelante sobre esta cuestión. Solamente apuntar aquí que no está resuelta la cuestión de qué ocurrirá si después de determinadas las dos madres el padre biológico reclama su paternidad, pues no existiría una paternidad contradictoria sino dos maternidades. ¿Son compatibles dos maternidades y una paternidad?
- Si se trata de una mujer no casada y sin pareja estable (padres con vida separada o “desconocidos”) la maternidad quedará determinada por el nacimiento y la paternidad se determinará, en su caso, por...
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