Las nuevas maneras de trabajar y los nuevos medios de prueba
| Autor | Lara M. Munín Sánchez |
| Cargo del Autor | Drª. en Derecho. Profesora de Derecho del Trabajo en la ERLAC de la Universidad de A Coruña. Profesora Asociada de la FCT (UDC). Juez Sustituta. España |
| Páginas | 324-344 |
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El empleo de nuevas tecnologías en las empresas se ha incrementado de manera exponencial con el paso del tiempo, tanto que -de hecho- a estas alturas cualquiera podría compartir la idea de que incluso habría que revisar el concepto "nuevas tecnologías", pues incluir hoy en esta categoría, por ejemplo, a un teléfono móvil, puede resultar cómico y anticuado. En cualquier caso, de los tiempos anteriores a internet o, incluso, al propio móvil o al ordenador, se ha producido un cambio enorme y a velocidad vertiginosa en el modo de organización y de funcionamiento de las empresas, con la introducción y generalización de los nuevos sistemas de información y comunicación;
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lo que algunos han calificado como la "tercera revolución industrial"1, donde la microelectrónica, la informática, las telecomunicaciones y la optométrica están alterando en profundidad la organización del trabajo. Hoy resulta incluso extraña una empresa -cualquiera que sea su objeto o actividad- que carezca de ordenadores, de un sistema informático adecuado a sus necesidades, de conexión a internet o de presencia en la red, ya sea mediante página web, un blog o por medio de las distintas redes sociales (que son cada vez más numerosas: Facebook, LinkedIn, Twitter, Instagram, Pinterest). De hecho, se ha llegado a decir que hoy por hoy lo que no está en la red, no existe2. Está también extendida la práctica de proporcionar a los trabajadores teléfonos móviles u otros dispositivos portátiles (sea ordenador, sea notebook, sea Tablet) como herramienta de trabajo, siendo ya bastante frecuente y cotidiano -desde hace más tiempo-, el recurso a sistemas audiovisuales como mecanismo de seguridad y control no sólo de actos de terceros, sino también del propio personal de la empresa.
Es obvio que estos avances se incorporan, porque reportan algún tipo de utilidad y, en este sentido, cabe afirmar que la tecnología facilita en gran medida la actividad de la empresa en muchos ámbitos e, incluso, también la de los trabajadores. El motivo es que todos estos mecanismos se pueden utilizar con fines y utilidades muy diversas; por ejemplo, de publicidad o márquetin (es innegable que internet o las redes sociales incrementan la visibilidad de una empresa); o también pueden tener otros usos diversos relacionados con la dirección de la actividad de la empresa, al proveer la comunicación con los trabajadores en tiempo real, allí donde estén, lo que, por ende, permite hacerles llegar órdenes y criterios de dirección; o simplificando la gestión económica y financiera, objetivo al que sirven actualmente múltiples aplicaciones y programas contables y financieros, de modo que muchas de estas tareas se llevan de manera informática; o, por agotar esta lista ejemplificativa, de instrumento de formación de los trabajadores, fin que se amplía notablemente con la aparición de cursos online, de contacto o comunicación con trabajadores o clientes3. Es evidente que en estos ámbitos son herramientas que agi-
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lizan y facilitan el buen funcionamiento de la empresa y, también, el trabajo del personal (siempre que cuente con la formación necesaria para su uso); no puede olvidarse que la incorporación de las denominadas Tecnologías de la información y la comunicación (o, en su abreviatura, TIC4), al ámbito de la empresa ha supuesto -en muchos casos- un mecanismo de facilitar la flexibilidad o la conciliación como herramienta indispensable, entre otras, para la implementación del tan deseado teletrabajo. Pero tampoco cabe desconocer que las TIC son también unas herramientas muy útiles, incluso con fines de seguridad y control, "sea por su impacto disuasivo para la prevención de los ilícitos contractuales laborales, sea porque permite una vigilancia diferida de la actividad laboral, o sea porque constituye, en fin, un medio de prueba para acreditar los comportamientos irregulares, capaces de justificar una sanción o incluso un despido"5.
De entre los más utilizados, sin pretender ser exhaustiva, podrían señalarse: (a) el empleo de la huella dactilar, tarjetas de identificación con banda magnética o chip, o similares, que son muy eficaces para controlar el horario e identidad de los que acceden al centro o a los dispositivos; (b) dispositivos GPS (sistema de posicionamiento global), Smartphone o tablets, que geolocalizan a los empleados y transmiten una información completa de su ubicación y trayectos; (c) apps o programas informáticos que permiten controlar y verificar el uso que los empleados hacen de internet o del dispositivo, así como las plataformas internas o intranet; y (d) las grabaciones audiovisuales, dispositivos de escuchas o grabación, ya sea dentro del centro de trabajo6, ya sea fuera, a través de detectives o investigadores.
En la mayoría de los casos, los propios dispositivos -aun instalados o utilizados con otras finalidades- permiten dejar constancia de conductas irregulares, que quedan debidamente registradas y que es posible reproducir y, en consecuencia, sirven para acreditar la comisión de infracciones de muy diversa índole, incluso justificativas de un despido (v. Gr., impuntualidades, faltas al trabajo, comportamientos concurrencia desleal, acoso, robos, etc.). Lógicamente, estas nuevas herramientas han de tener cabida en la regula-
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ción de los medios de prueba en los eventuales procedimientos que puedan ser entablados por cualquier motivo (sea la impugnación de una sanción, sea la de un despido).
En este sentido, y centrándonos en el ámbito del proceso laboral (aunque también lo ha hecho la LEC7 que sigue siendo de aplicación supletoria), el artículo 90.1 de la LJS8, al tratar de la admisibilidad de los medios de prueba, dispone que las partes (previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas) podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos. En todo caso, deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos (en igual sentido, la LEC). Ahora bien, su admisión como medio de prueba no lo es de manera incondicional, de modo que la ley exige junto al ya consabido requisito de la utilidad y pertinencia, su origen lícito; así lo afirma expresamente el artículo 90.2, conforme al cual "[n]o se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas".
Ello lleva a recordar en este momento los requisitos y límites que tradicionalmente se han venido fijando doctrinal, legal y jurisprudencialmente al empleo de estos mecanismos de control por parte de las empresas pues aun cuando, al amparo de lo prevenido en el art. 20 ET9, se permite al empresario puede adoptar cuantas medidas de vigilancia y control que estime oportunas para verificar que el trabajador cumple con sus obligaciones y deberes laborales,..., el legítimo interés del empresario en controlar la ejecución de la prestación laboral por parte de sus empleados y el uso que de los instrumentos de trabajo realizan, puede conllevar lesiones a los derechos fundamentales previstos en el art. 18 CE10, lo que va a condicionar asimismo su valor probatorio en juicio11:
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Un primer límite son los derechos fundamentales (la intimidad; la inviolabilidad del domicilio; el secreto de las comunicaciones; y, como límite a determinadas prácticas relacionadas con el tratamiento de datos, la denominada libertad informática), mas, ante la ausencia de previsiones normativas específicas, la colisión se resuelve acogiendo el principio de proporcionalidad (como base para la legitimidad de la medida), en virtud del cual toda medida restrictiva de derechos fundamentales ha de ser idónea, necesaria y proporcional; y así: (a) la idoneidad se cumple si la medida es susceptible de conseguir la finalidad pretendida; (b) la necesidad se traduce en que la misma ha de revelarse como indispensable al no existir otra acción más moderada que permita conseguir idéntico propósito con el mismo grado de eficacia; y (c) la proporcionalidad, en sentido estricto, se alcanza si la medida es ponderada y equilibrada, y respeta el contenido esencial de los derechos fundamentales de los trabajadores. Adicionalmente, la medida restrictiva de derechos también debe estar suficientemente justificada, lo que significa que su adopción ha de responder a motivaciones objetivas, distintas de la simple y llana conveniencia o capricho empresarial.
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El otro límite a tener en cuenta al recurrir a estas medidas de control es el de la buena fe. El Tribunal Constitucional hace especial hincapié en el carácter recíproco de la buena fe, señalando que vincula tanto al trabajador como al empresario12. En muchas ocasiones, la evitación de actos desleales por el trabajador es lo que determina aquella medida de control, pero su adopción ha de estar presidida por esa buena fe. Ello implica la exclusión o prohibición de medidas y decisiones abusivas o fraudulentas, contrarias a la dignidad de los trabajadores y con...
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