Una nueva perspectiva de los actores privados: de sujeto pasivo (regulado) a sujeto activo (co-regulador y prestador)

AutorEberhard Schmidt Assmann/Andreas Vosskuhle
Páginas308-318

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1. Introducción y contexto: el desplazamiento de línea divisoria entre el estado y la sociedad, y la nueva forma de entender sus relaciones Consecuencias: la colaboración y complementariedad del derecho público y del derecho privado
a) La expansión del derecho administrativo contemporáneo

El derecho administrativo contemporáneo no se concibe a sí mismo como un sistema aislado, encerrado en los moldes que le vieron nacer, es decir, como derecho típicamente nacional (i), concentrado en el ejercicio de poder o de autoridad (ii), y como derecho de vocación «ejecutiva» o de aplicación cuasi-mecánica de una todopoderosa y omnisciente legislación primaria (iii). ninguna de esas tres coordenadas clásicas ha permanecido inalterable a lo largo del tiempo.

La expansividad –por no decir «gran explosión»– que aquél ha experimentado en las últimas décadas se mueve en diversas direcciones, en un claro desbordamiento de esos cauces o premisas clásicas. así, la globalización e internacionalización de la acción administrativa (i); la corresponsabilidad del sector privado en numerosas tareas (ii); o el singular protagonismo de no pocas administraciones –como los organismos reguladores y las agencias independientes– en la realización de políticas públicas de notable impacto (iii), no son sino una muestra de ello.8

La expansión «hacia arriba» o «hacia el exterior» se representa, entre otras cosas, en las relaciones que mantienen las administraciones nacionales más allá del estado; la expansión «hacia los lados» se manifiesta en las nuevas relaciones

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entre el estado y la sociedad, en la que ésta adquiere una mayor implicación; y la expansión «hacia adentro», en el crecimiento de la naturaleza y capacidad directiva de la administración en la realización de nuevas y relevantes políticas públicas.

b) La expansión «por los lados»: colaboración, cooperación, corresponsabilidad, interpenetración y mutua dependencia entre el estado y la sociedad

La dilatación que ahora importa considerar es la segunda de las enunciadas, la que se refiere a la extensión de los valores de la cultura del derecho administrativo por el territorio del sector privado, a consecuencia de las nuevas responsabilidades que éste asume, esto es, por el espacio en que no se opera investido de poder o autoridad.

Hacemos referencia aquí al fenómeno de la corresponsabilidad entre el estado y la sociedad, entre el ciudadano y la administración, también denominada «cooperación público-privada» (en sentido amplio), y en cuya virtud el sector privado colabora en infinidad de tareas y funciones antes reservadas exclusivamente a la administración, en una medida e intensidad hasta ahora desconocidas. sin entrar en el debate acerca de si este modelo obedece a una posición ideológica, o a una necesidad práctica9, lo cierto es que estamos ante una forma distinta de organizar tantos sectores y ámbitos de la vida social, económica, ambiental o informativa, de un nuevo modo de gobierno en suma10, que nos viene dado.

En este contexto, la primera constatación consiste en que no constituye una retirada del Estado, como ciertas descripciones parciales desde otras disciplinas podrían inducir a pensar (privatización, liberalización, desregulación), sino una nueva estrategia, en cuya virtud se

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le transfieren al sector privado tareas que hasta ahora llevaba a cabo la administración sin colaboración o ayuda11. en compensación, si no realiza directamente la actividad, garantiza su resultado: la administración asume una función de vigilancia, dirección y garantía12. asistimos, pues, en algunos ámbitos, al paso del estado prestador al estado garante13.

En realidad, no es ya sólo que la frontera entre la esfera pública y privada se haya movido y que en la nueva división o reparto le correspondan más cosas que antes al sector privado (estandarización, acreditación, control, inspección, satisfacción de servicios de interés general, o instrucción del procedimiento en materia ambiental, por ejemplo), sino que esa línea se ha hecho más porosa y, en definitiva, ha terminado por transformarse en una densa red de «puntos de encuentro» y tareas compartidas bajo la dirección pública, en un complejo de organizaciones y sujetos, cada uno de los cuales constituye una pieza necesaria y aporta una función complementaria14.

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El estado y la sociedad, la administración y el ciudadano, no se sitúan ya en compartimentos estancos; la administración no define en solitario en tantos sectores lo que al interés general conviene: si un medicamento es apto para el consumo humano; cuál sea la mejor tecnología disponible que han de utilizar los empresarios para la mejora del medio ambiente; o el plan de estudios más adecuado. ni, menos aún, el sector privado puede vivir, desinteresado, a espaldas de la regulación. la co-regulación y la autorregulación no son sino dos manifestaciones más de las nuevas estrategias regulatorias en las que se implica activamente al sector privado15.

La protección del medio ambiente o el funcionamiento del mercado de los servicios económicos, por ejemplo, no se pueden concebir sin la participación y corresponsabilidad de la acción pública y la privada. la tradicional separación o equidistancia –sin pérdida de identidades– da entrada a una intensa y multiforme colaboración público-privada, sea en el plano del intercambio de información (y de las obligaciones de comunicación e información que recaen sobre el sector privada), sea en el establecimiento de estándares para la elaboración de productos16, o para la realización de un cultivo17, sea para supervisar y controlar la publicidad en los medios de comunicación18, la prestación de servicios de interés general en régimen de competencia regulada (sectores regulados), o sea, por ejemplo, para vigilar los efectos de los productos químicos19.

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Cualquier modificación, por pequeña que sea, de la línea que une o separa la administración y el ciudadano –y de sus respectivos come-tidos y funciones–, se transmite inmediatamente, y con efectos multi-plicadores, a todas las instituciones del derecho administrativo, que, por refracción, terminan por adquirir un sentido nuevo. es como si el derecho administrativo estuviera asentado sobre una falla tectónica, representadas por la sociedad y el estado. cualquier movimiento sísmico es susceptible de producir un efecto extraordinario en la superficie.

c) Una primera consecuencia de la expansión «hacia los lados»: una nueva actitud y entendimiento entre el derecho público y el derecho privado

Sabido es que la globalización trae consigo nuevos retos y construcciones, como los que representan el derecho administrativo internacional20, o el movimiento del derecho administrativo Global21. Pues bien, no menos desafíos y respuestas, por su parte, reclama este otro movimiento de corresponsabilidad...

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