La nueva ley de fundaciones de 24 de noviembre de 1994
| Autor | Joaquín Rovira Perea, |
| Cargo | Notario de Barcelona |
| Páginas | 19-56 |
1. EFICACIA DE LA NUEVA LEY
La necesidad imprescindible de una nueva Ley de Fundaciones que superase la vetusta legislación existente en la materia ha sido solicitada desde los más diversos sectores a partir, sobre todo, de la aprobación de la Constitución, cuyo articulo 34 reconoce expresamente "el derecho de fundación para fines de interés general con arreglo a la Ley" siendo ésta Constitución de la pocas -por no decir la única- que expresamente reconoce éste derecho a los ciudadanos.[1]
a) Eficacia de sus normas
La nueva ley distingue cuatro tipos de normas (Disposición Final 1a): las que constituyen condiciones básicas del derecho de fundación -que son de directa aplicación a todo el Estado-[2]; las normas de aplicación general, o supletoria en las CCAA con competencia en materia de Derecho Civil; las normas que constituyen legislación procesal -que se aplican conforme a lo dispuesto en el artículo 149.1.6 de la Constitución; y las demás normas que solo son de aplicación a las fundaciones estatales -es decir, a las que se rigen integramente por el Derecho estatal, frente a las que podemos llamar fundaciones "autonómicas" que se rigen por el Derecho autonómico.[3]
Dentro de éstas últimas hay que incluir las que podemos llamar Fundaciones catalanas, regidas por la Ley 1/1982 de fundaciones privadas, cuyo articulo 1 somete a la misma a las fundaciones privadas que ejerzan sus funciones principalmente en Cataluña, las cuales han de tener el domicilio dentro del territorio de Cataluña (art. 9.1.c) y a continuación de su denominación debe figurar, entre paréntesis, "subjecta a la legislacio de la Generalitat de Catalunya" (art. 9.1.a)
b) Eficacia derogatoria
La Disposición derogatoria de la ley deroga toda la legislación estatal anterior que se oponga a la ley, y expresamente la Ley de Beneficencia de 1.849 así como, en cuanto se opongan a la nueva ley, la Instrucción de 1899 y el Reglamento de 1972. No se derogan ni modifican expresamente los artículos 35 a 39 del Código civil.
c) Necesidad de adaptación de las Fundaáones ya constituidas (Disposición Transitoria 2a)
Deben adaptar sus Estatutos a lo dispuesto en la nueva ley y presentarlos en el Registro de Fundaciones en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor de la ley (entró en vigor el 1.1.1995). Excepcionalmente el protectorado, a solicitud razonada del patronato y cuando consten acreditadas circunstancias que objetivamente lo justifiquen, podrá prorrogar hasta un máximo de dos años más dicho plazo.
En igual plazo y respecto de las fundaciones preexistentes que no hubieran de adaptar sus Estatutos a lo dispuesto en ésta ley, el Patronato dará traslado de aquéllos y de la escritura de constitución al protectorado y éste lo remitirá al registro de fundaciones.
Para las fundaciones de competencia de las CCAA dicha adaptación solo procederá en los términos de la D.A.Final Primera (es decir, de acuerdo con la distinta eficacia que sus normas tienen en dichas CCAA).
Transcurrido el plazo previsto en el apartado 1. las fundaciones en tanto no cumplan las obligaciones previstas no podrán gozar de los beneficios fiscales contemplados en la legislación vigente ni obtener subvenciones ni ayudas estatales.
También, de acuerdo con la DT 5a deben acreditar en el plazo de dos años que ostentan participaciones mayoritarias en sociedades mercantiles, y transcurrido dicho plazo sin acreditarlo no podrán disfrutar del régimen fiscal regulado en el Titulo II de ésta ley.
2. CONCEPTO
El art. 1.1 de la Ley (que es condición básica del derecho de fundación) define las fundaciones como "organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general
Esta definición responde en principio al concepto clásico de fundación en que la idea central consiste en la adscripción o afectación de un patrimonio para el cumplimiento de un fin determinado, utilizando como medio técnico para lograr esa adscripción la creación de una jurídica, que supone la aparición de un nuevo sujeto de derecho, que se encarga permanentemente de destinar los bienes al fin propuesto.[4]
Frente a ésta concepción de las fundaciones "patrimoniales" -que es en las que básicamente piensa la ley- al incluir la ley también como elemento definitorio la "organización" tampoco se excluyen las fundaciones llamadas "de gestión", en las que prima el aspecto organizativo sobre el patrimonial (aunque en éstas, con arreglo a la ley, también es imprescindible que exista dotación)[5].
Concepto semejante al del art. 1.1 es el recogido en el art. 1 de la Ley Catalana (en adelante LC) aunque ésta no incorpora expresamente en su art. 1 la idea de "organización".
3. CONSTITUCIÓN
A. Naturaleza del acto fundacional
El acto fundacional es un negocio jurídico (declaración de voluntad de constituir una fundación) que tiene por objeto la organización de un patrimonio con objeto de cumplir un fin. Este negocio crea una persona jurídica y la dota de unos bienes para el cumplimiento del fin.
La cuestión que ha preocupado a la doctrina -y que tiene indudable transcendencia practica- es si es posible separar el acto de constitución y la dotación. Es decir, si es posible crear una fundación por la mera voluntad de constituirla con indepedencia de si existe o no dotación o, incluso, de la suficiencia o insuficiencia inicial de ésta. E intimamente ligado con lo anterior, si la dotación es siempre un acto del fundador y no de un tercero, o sea, si es posible realizar una dotación sin ser fundador.
A éste respecto hay, básicamente, dos posiciones teóricas: 1) Teoría de dos negocios unilaterales (Kholer). Hay dos negocios unilaterales y no recepticios: uno dirigido a la creación de una persona jurídica (que opera en el campo de las personas) y otro de dotación, por el que se dispone patrimonialmente de ciertos bienes para el servicio de la nueva personalidad (que opera en el campo de los bienes). El TS en alguna ocasión (asi S.9.2.1948) ha parecido seguir ésta tesis.- 2) Teoría del negocio único unilateral.- Se trataría de un negocio complejo de creación y dotación. Un único negocio, aunque la creación y dotación sean conceptualmente separables, ambos aspectos son esenciales para formar el "puzzle" negocial.
En mi opinión la ley se inclina por ésta segunda concepción como lo revela el articulo 1 de la Ley, así como otros preceptos de ésta: el art. 6 al exigir no sólo capacidad de obrar, sino también de disponer gratuitamente de los bienes y derechos en que consista la dotación, o el art. 7.4 respecto a la fundación constituida por testamento que exige, como mínimo, en éste no sólo la expresión de su voluntad de crear una fundación sino también que en el testamento se disponga de los bienes y derechos de la dotación, e incluso puede deducirse del art. 8 que al regular los requisitos de la escritura de constitución, exige la intervención del fundador manifestando tanto su voluntad de constituirla como la existencia de dotación. No se opone a ello la posibilidad de que la dotación inicial pueda ser aumentada mediante aportaciones posteriores de terceras personas. Las aportaciones posteriores o "agregaciones de bienes" no innovan ni alteran la naturaleza ni los fines de la Fundación (no forman parte del "acto constitutivo" fundacional). Más adelante nos referiremos a ésta operación -que no debe confundirse con la "agregación de otra Fundación" o fusión.
La dotación es así el negocio jurídico fundacional desde el aspecto patrimonial. Su configuración no ha sido pacifica en la doctrina. Puede ser calificado como negocio de destinación[6] de carácter no recepticio, y que, por tanto, no necesita ser aceptado. El acto de dotación inicial necesariamente tiene carácter de liberalidad -negocio con causa gratuita (empobrecimiento de un patrimonio sin contraprestacion)- aunque no sea una donación tipica, puesto que no solo no se acepta[7] sino que la finalidad que se persigue no es el enriquecimiento de una persona ya existente sino la creación y dotación de otra nueva.
Respecto a las fundaciones catalanas entiendo asimismo que el conjunto de la LC sigue el mismo criterio expuesto, aunque llegue a calificar el acto de dotación inicial de "cesión gratuita" (art. 3.1) -quizás con la finalidad de eludir el término "donación"- y permita el incremento posterior de la "dotación iniciar por terceras personas (art. 3.2) no lo hace como integrante del negocio constitutivo. No obstante establece la regla de que no se produce la "transmisión del dominio" de los bienes hasta la inscripción en el Registro de Fundaciones (art. 7), aunque entonces se producen efectos retroactivos. Parece aquí presuponer que el acto de dotación es una donación que necesita por tanto ser aceptada, por lo que hasta que surge la personalidad jurídica no es posible la aceptación o adquisición por ésta. Sin embargo no es así, el negocio jurídico fundacional no necesita ser aceptado ni, como veremos, la inscripción tiene valor constitutivo sino exclusivamente obligatorio.
B. Requisitos
Exige escritura pública, a la que deben incorporarse los Estatutos, e inscribirse en el Registro de Fundaciones.
1. Escritura pública
a) Requisito aadsolemnitatemn.
La escritura pública es un requisito de forma "ad solemnitatem" del negocio fundacional.
Así el articulo 7-1 y 2 de la ley (que constituye condición básica del derecho de fundación) establece que la fundación podrá constituirse por acto intervivos o mortis causa, y que la constitución por acto intervivos se realizará mediante escritura pública otorgada en la forma que determina el articulo siguiente.
Para el caso de constitución mortis causa, el art. 7.3 (aplicable supletoriamente a las CCAA) señala que se realizará testamentariamente, cumpliéndose en el testamento los requisitos establecidos en el articulo siguiente para la escritura de constitución.
Se previene (art. 7.4) que el testador se...
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