Nueva Ley de Competencia de Chile
| Autor | Ricardo Riesco Eyzaguirre - Álvaro Espinosa Vásquez |
| Cargo | Socio del equipo chileno de competencia de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría, Santiago de Chile - Abogado del equipo chileno de competencia de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero DU & Uría, Santiago de Chile. |
| Páginas | 112-120 |
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(1) El martes 30 de agosto recién pasado se publicó en el Diario Oficial la Ley N.º 20.945 que Perfecciona el Sistema de Defensa de la Libre Competencia. La nueva ley modifica el Decreto Ley N.º 211 de 1973 ("DL 211") que es el cuerpo normativo que contiene el derecho positivo de la competencia nacional y cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N.º 1, del año 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.
Como su ilustrativo título adelanta, el nuevo cuerpo normativo es una modificación, en nuestra opinión, omnicomprensiva de diversos pilares del sistema chileno de competencia.
De un tiempo a esta parte, nuestro sistema de defensa de la competencia se había mostrado un tanto anacrónico a la hora de lidiar con situaciones que, en derecho comparado, han sido resueltas en forma razonable.
Hasta antes de la dictación de la nueva ley, algunas de las situaciones respecto de las que se podía prever la necesidad de una actualización y mejoras eran:
(i) El tratamiento del ilícito colusorio
En efecto, la existencia de colusión per se en el derecho de la competencia nacional no era un tema pací- fico. De hecho, por un tiempo considerable se estimó que el acuerdo entre competidores respecto de ciertas variables competitivas no era susceptible de ser sancionado si no se generaban o al menos se tendían a generar efectos anticompetitivos en el mercado, como serían la mantención u obtención de una posición dominante o, incluso, un perjuicio efectivo y cuantificable a competidores y/o consumidores.
Si bien existió alguna jurisprudencia más moderna que, siguiendo doctrinas de derecho comparado, afirmó la existencia de la colusión per se en nuestro país, el tema siempre fue más bien hermenéutico y sujeto a la incertidumbre de una jurisprudencia ambivalente, ya que no se encontraba explícitamente resuelto en nuestra ley;
(ii) Control de operaciones de concentración
Nuestro sistema de control de operaciones de concentración era normalmente descrito como voluntario y, sin embargo, al momento de terminar dicha afirmación esta debía ser complementada con tal número de contra reglas y excepciones que se generaba una compleja situación para las partes al momento de determinar si notificar o no voluntariamente la operación a las autoridades de competencia de nuestro país.
En efecto, no existían umbrales claros y predeterminados para evaluar los alcances regulatorios de
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una operación de concentración proyectada; siempre existía la posibilidad de que un tercero con un pretendido interés en la operación pudiera iniciar un procedimiento de consulta deteniendo su ejecución; y no podía evitarse del todo el riesgo que la Fiscalía Nacional Económica ("FNE") presentara un requerimiento con posterioridad a la ejecución de la operación por considerar que esta atentaba contra la competencia, llegando la autoridad incluso a tener la facultad de pedir la terminación del contrato en cuestión más la aplicación de multas por haberse puesto en riesgo la competencia; y
(iii) Multas y penas
La antigua ley de defensa de la competencia consideraba a modo de sanción por infracciones anticompetitivas multas máximas preestablecidas cuya única diferencia radicaba en la gravedad intrínseca de la conducta.
Por un lado, la colusión como la infracción más corrosiva a la competencia solo podía ser sancionada con una multa máxima de alrededor de 24 millones de dólares, mientras que las infracciones por abuso de posición dominante podían ser sancionadas con una multa máxima de aproximada-mente16 millones de dólares. Estas multas, por cierto, no tenían relación con los daños causados ni con el provecho económico obtenido.
Por otro lado, con la última modificación del año 2005, se eliminaron las penas privativas de libertad para infracciones a la competencia, y así por poco más de 10 años, hasta ahora, en Chile no existió pena de cárcel por ilícitos colusorios. Ahora bien, debe tenerse presente que incluso en la época en que se encontró vigente, la pena de cárcel nunca fue impuesta.
Sin perjuicio de que este antecedente es relevante al momento de formarse una opinión sobre la pena de cárcel por colusión en Chile, también es razonable afirmar que la ausencia de penas impuestas anteriormente obedeció a diversos factores: no existía un tribunal especializado de competencia; los magistrados que conocían de los casos lo hacían en forma esporádica y ad hoc; no existía el nivel de conocimiento y cultura sobre la competencia que hay en la actualidad; los casos detectados de colusión eran escasos y no existía un programa de delación compensada; e incluso el equivalente de la FNE era una entidad que no tenía las herramientas suficientes para realizar una investigación sujeta al estándar del derecho penal; entre otros elementos.
Ahora bien y por otro lado, la experiencia nacional demostró que los límites máximos de las multas traían aparejados resultados injustos, habida cuenta del provecho económico que los infractores podían llegar a obtener y en consideración a la duración de la infracción que, en ocasiones, era reflejo del desdén hacia la normativa nacional con el que actuaron algunos de los involucrados en conductas anticompetitivas.
Asimismo, en los últimos años han salido a la luz distintos casos de colusión en los más diversos mercados, en parte gracias a la incorporación de un mecanismo de delación compensada y a la mejora de las facultades investigativas de la FNE. Estos casos han indignado a la opinión pública, generando un debate político-social transversal sobre la necesidad de contar con sanciones criminales para los ejecutivos que participen en la cartelización de sus empresas.
A continuación analizaremos someramente las principales disposiciones de la nueva ley en cuanto estas establecen una nueva regulación para (1) El ilícito colusorio; (2) El sistema de control de las operaciones de concentración; (3) El interlocking y las participaciones minoritarias; y (4) el ejercicio de las acciones indemnizatorias por daños anticompetitivos bajo el nuevo texto del DL 211. Por último, terminaremos con las conclusiones que el análisis anterior nos merezca.
La nueva ley de defensa de la competencia modifica el conocido artículo 3.º, letra a) del DL 211, que lista a la colusión y otras prácticas concertadas como de aquellos hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la competencia.
La modificación más importante en este literal es la eliminación dentro del tipo infraccional colusorio del requisito que la conducta haya conferido poder de mercado a los infractores. Bajo la vigencia de la ley anterior, todo acuerdo colusorio o práctica concertada requería, para ser sancionada, haber generado poder de mercado para los miembros del cártel o la práctica.
En efecto, la ausencia de dicho poder de mercado podía implicar la impunidad de los agentes económicos coludidos o concertados. Este antecedente
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dio pie, entre nosotros, para la conocida discusión sobre si el ordenamiento jurídico de competencia chileno contemplaba o no la colusión per se o si, por el contrario, la tipificación requería de un efecto concreto: poder de mercado, lo que implicaba de suyo acreditar los efectos actuales o potenciales del ilícito, so pena de no existir infracción.
Como ya adelantábamos en la introducción, cierta jurisprudencia, tanto del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ("TDLC") como de la Corte Suprema, llegó a afirmar, sobre la base del texto inicial del artículo 3.º del DL 211, que en algunos casos era innecesario acreditar los efectos actuales o potenciales de la conducta, ya que nuestro ordenamiento reconocía una especie de colusión per se respecto de aquellas conductas que, aun cuando no hubieren causado efectos anticompetitivos hayan, razonablemente, tendido a producirlos.
(2) Hoy por hoy, Chile da por superada la discusión anterior, ya que al menos respecto de los denominados hardcore cartels^ el legislador de la competencia ha tipificado el ilícito colusorio sin necesidad de que existan efectos anticompetitivos, bastando que el acuerdo o práctica concertada consista en " (...) fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación (.)", al tenor del nuevo artículo 3.º, letra a) del DL 211.
Con todo, se ha mantenido el requisito de conferir o tender a conferir poder de mercado, respecto de aquellos acuerdos o prácticas concertadas que configuren ilícitos colusorios distintos a los hardcore cartels y que genéricamente son aquellos que consisten en "(.) determinar condiciones de comercialización o excluir actuales o potenciales competidores".
El legislador de competencia ha...
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