La nueva guarda de hecho
| Autor | M. Begoña Fernández González |
| Páginas | 137-170 |
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LA NUEVA GUARDA DE HECHO 1
D. D. H A S
Profesor Asociado de Derecho civil. Universidad San Pablo-CEU
1. INTRODUCCIÓN
Tal y como previene al efecto la Exposición de motivos de la ley 8/2021, de 2
de junio, objeto del presente artículo, la justificación de la intensa reforma de la
legislación civil y procesal no es otra que tratar de adaptar nuestro ordenamiento
jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con
discapacidad de 2006 2.
Lo relevante es que la Convención supone un cambio de óptica en el trata-
miento y consideración de las personas, otrora incapacitadas, actualmente con
alguna discapacidad como auténticos sujetos titulares de derechos y no como sim-
ples objetos de protección por el ordenamiento. Y, por ende, la norma interna-
cional aboga por respetar la dignidad de dichos “nuevos” sujetos de derechos que
son las personas discapacitadas y tener presente la autonomía individual princi-
palmente para la toma de decisiones que le puedan afectar.
El 30 de marzo de 2010 se aprueba por el Consejo de Ministros un Informe
sobre las medidas necesarias para la adaptación de la legislación española a la
Convención internacional de 2006. En dicho informe se concluye la necesidad de
1 A partir de la ley 8/2021 por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las perso-
nas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. BOE n.º 132, de 3 de junio. págs. 67789 y ss.
2 Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Nueva York, 13
de diciembre de 2006, ratificada por España el 21 de abril de 2008. BOE n.º 96 de 21 de abril de 2008,
entrando en vigor el 3 de mayo. La Convención obligaba expresamente a los Estados parte en su art. 4 a
promover, proteger y asegurar el pleno ejercicio de tales derechos de las personas con discapacidad, adop-
tando al efecto todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que fueran pertinentes. A tal
fin, en 2011, a través de la Disp. Adicional 1ª del RD 1276/2011, de 16 de septiembre, España designa al
Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) como mecanismo indepen-
diente y de seguimiento de la aplicación de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad en España. Eso le otorga una serie de atribuciones reforzadas en relación con la ONU
y España respecto a la promoción, protección y supervisión de la aplicación de la Convención en nuestro
país.
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reformar, con el espíritu de los ideales y principios de la Convención, además del
concepto de persona con discapacidad, principalmente la normativa civil, penal,
laboral, mercantil y sanitaria de nuestro ordenamiento 3.
Poniendo el foco exclusivamente en las normas civiles, el informe propone
mente en el texto del mismo la principal modificación que se propone incide en
la regulación que nuestro Código civil hace de la capacidad jurídica y de obrar,
que afectaría a los Títulos IX y X del Libro I, a la capacidad del discapacitado para
ejercer la patria potestad de sus hijos que no prevé nada el Código y obligaría a
añadir un precepto nuevo a tal efecto.
3 En el ámbito sanitario se proponen medidas para que una persona con discapacidad pueda to-
mar por sí misma decisiones en procesos sanitarios como trasplantes o ensayos clínicos. También se incluye
que las persona con discapacidad deben recibir la información sobre los servicios y requisitos para su uso
en formatos accesibles. Respecto a la integración laboral, se interesa la revisión de la normativa sobre el
acceso al empleo público, aumentando al 7% el porcentaje de reserva para las personas con discapacidad;
y garantizar el 2% en la contratación en el sector privado, para las empresas con más de cincuenta traba-
jadores. En el ámbito procesal la modificación de las normas procesales (LEC, LECrim, LOTribunal del
Jurado) inciden principalmente en los procesos de modificación de la capacidad de dichas personas con
discapacidad, así como también en garantizar la accesibilidad de las mismas a la litis (permitiendo la cele-
bración del juicio fuera de la sede judicial, los interrogatorios domiciliarios, uso de lenguaje que facilite la
comprensión, permitir la grabación de las vistas, atención específica para intervenir como testigo o perito,
etc. Por último, en el ámbito penal, se propone la modificación bajo un doble prisma: de un lado, termino-
lógico, instando a la supresión de expresiones que se reputan peyorativas partiendo del concepto amplio
de persona con discapacidad del art. 1º como “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” En este sentido sorprende la subsistencia en el Código Penal
del uso de la expresión “minusválido”. Es cierto que la Disposición adicional octava de la Ley 39/2006,
de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de
dependencia, prevé que las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «per-
sonas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad», de manera que así ha de
ser considerado, a todos los efectos, en los casos en que aparecen tales expresiones en el Código Penal,
pero también es cierto que pudiera haberse aprovechado la oportunidad de reformar dicho texto legal,
clarificando la terminología admisible y desterrando de una vez conceptos peyorativos e hirientes para este
colectivo. Por otra parte, de extensión de la protección, instando a equiparar la protección penal de las per-
sonas con discapacidad a la que ya disfrutan los menores, de tal suerte que “toda norma referida a la protección
de menores deberá a continuación referirse a las personas con discapacidad”, si bien con no puede efectuarse de
modo automático, puesto que no siempre ambos colectivos se encuentran en idéntica situación de máxima
vulnerabilidad.
4 No obstante, posteriormente en el informe se advierte que la LRC ya fue modificada por Ley
1/2009, de 25 de marzo, específica sobre incapacitaciones, cargos tutelares y administradores de patrimo-
nios protegidos y, por consiguiente, su terminología ya está adaptada a la Convención de 2006 (arts. 1.5º, 38
y 46).
5 De igual modo, dicha norma utiliza el término “incapacitado” en los artículo 10.3 y 182, el prime-
ro no se considera desvirtúe el sentido de la Convención pues sirve para excluir solo a quienes no puedan
ejercer el cargo de Notario; el segundo, referente a la intervención para intervenir como testigo en las
escrituras, por el contrario, sí resulta contrario a la Convención, en cuanto al acceso a la justicia sin discri-
minación y por no responder a la realidad de alguna de las discapacidades señaladas.
6 La Ley Hipotecaria, tampoco contempla previsiones que precisen de su reforma pues no resul-
tan contrarias a la Convención y no utiliza términos que pudieran contravenir el tenor de aquella, por lo
que sorprende la previsión del informe sobre la necesidad de su reforma.
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La adaptación normativa propugnada por el meritado informe se inició ya en
2011, cuando se aprueba la Ley 26/2011, de 1 de agosto, cuyo título no puede ser
más revelador “adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad” 7. Dicha norma llega tarde, 3 años desde la ratifi-
cación de la Convención, y a mi modo de ver resulta oportuna pero insuficiente
como vehículo de incorporación de las disposiciones de la Convención, sin per-
juicio de que la norma impulse la modificación de hasta diecinueve disposiciones
legislativas de nuestro ordenamiento 8. Y considero que resulta insuficiente por
no abordar una reforma más ambiciosa de otras muchas normas que inciden de
manera directa en la vida cotidiana de los discapacitados, como es el caso princi-
palmente del Código Civil, que esta ley de 2011 no altera ni lo más mínimo.
Quizás lo más reseñable de dicha norma sea ofrecer un concepto de perso-
na con discapacidad más acorde con el sentido de la Convención 9, huyendo del
concepto aséptico, frío y restrictivo que lo vinculaba a una mera valoración o reco-
nocimiento oficial del grado de discapacidad por parte de las autoridades compe-
tentes, de tal suerte que, actualmente, son consideradas personas con discapaci-
dad, principalmente, “aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales
o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los
demás”, sin perjuicio de que, además, también lo sean a todos los efectos las que
tenían tal consideración conforme a la normativa anterior, esto es, aquellas a las
que se les hubiera reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33%.
En 2013, se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de
las personas con discapacidad y de su inclusión social 10. Esta norma se limita a
refundir la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de las personas con
discapacidad, la Ley 51/2003, de 2 de junio, de igualdad de oportunidades, no
7 Ley 26/2011, de 1 de agosto. BOE n.º 184, de 2 de agosto.
8 En efecto, la Ley 26/2011, de 1 de agosto, modifica hasta 19 leyes, de las que destacan principal-
mente la ley 51/2003, de 2 de diciembre, sobre igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibili-
dad universal de las personas con discapacidad; la ley 27/2007, de 23 de octubre, por la que se reconocen
las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas
sordas con discapacidad auditiva y sordo-ciegas; la ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y san-
ciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las perso-
nas con discapacidad; la ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente
y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica y otras normas, sin duda
necesarias, pero de menor repercusión.
9 De facto, la norma literalmente transcribe el concepto utilizado por la Convención, ampliando
de este modo el existente en nuestro ordenamiento en el art. 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre
que se limitaba a señalar que son personas con discapacidad “A los efectos de esta ley, tendrán la consideración
de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de minusvalía igual o superior al 33
por ciento. En todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por ciento los
pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total,
absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de
retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad”.
10 Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. BOE n.º 289, de 3 de
diciembre.
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