La nueva directiva clásica de contratación pública
| Autor | Ana María Sabiote Ortiz |
| Cargo | Abogada del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid) |
| Páginas | 141-147 |
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El Parlamento Europeo aprobó el pasado 15 de enero de 2014 el nuevo paquete de Directivas sobre contratación pública. Estas Directivas, publicadas el 28 de marzo siguiente en el Diario Oficial de la Unión Europea, deberán transponerse al Derecho interno en el plazo de dos años desde su entrada vigor. Este nuevo paquete está integrado por tres directivas.
Así, la Directiva 2014/23/UE del Parlamento y del Consejo Europeo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión («Directiva 2014/23/UE»), supone una verdadera novedad en la regulación de las instituciones euro-peas, no así para el ordenamiento español, pues buena parte de sus previsiones se encuentran ya recogidas en el vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre («TRLCSP»). En particular, en lo referente a las concesiones de servicios, cuya equivalencia en nuestro Derecho interno es el contrato de gestión de servicios públicos. En cambio, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 («Directiva 2014/24/ UE»), sobre contratación pública, constituye una renovación de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, a la que deroga. Por su parte, la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, deroga la anterior Directiva 004/17/CE.
De este paquete legislativo, la Directiva 2014/24/ UE se conoce como la Directiva clásica en materia de contratación pública. En ella se establece la regulación de los contratos típicos de obras, suministro y servicios. En este Foro, nos centraremos en el análisis de las principales novedades de esta Directiva.
A los principios generales de igualdad y no discriminación y transparencia, la Directiva suma el de proporcionalidad en la actuación de los poderes adjudicadores (art. 18 de la Directiva).
Por lo que se refiere al ámbito objetivo de aplicación (arts. 3 a 16), la Directiva no ofrece grandes cambios, excepto por el hecho de que, ahora, el contrato de concesión de obra pública queda regulado por la Directiva 2014/23/UE (Directiva de concesiones).
Sí se establecen novedades respecto al régimen jurídico de los contratos mixtos. Por contrato mixto debe entenderse aquel que tenga prestaciones de distintos tipos de contratos, todos ellos regulados en la Directiva. Cuando, aun siendo separables las prestaciones, el órgano de contratación decida adjudicar un único contrato, para su adjudicación se utilizarán las disposiciones aplicables al objeto que caracterice la prestación principal. Se huye, por tanto, del criterio de la prestación de mayor valor económico que rige actualmente en el TRLCSP, centrándolo en la conceptuación de la prestación intrínsecamente esencial desde el punto de vista de la finalidad del objeto del contrato.
Si el objeto del contrato tiene prestaciones propias de un contrato regulado por la Directiva y otras propias de otros contratos no regulados, los poderes adjudicadores podrán optar, cuando las presta-
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ciones sean separables, por adjudicar contratos distintos o adjudicar un único contrato. Si eligen adjudicar un único contrato, se aplicará la Directiva al contrato mixto resultante, con independencia del valor de las prestaciones que de otro modo estarían sujetas a otro régimen jurídico. Se aplica así la doctrina de la absorción, de tal forma que la existencia de una prestación incluida en el ámbito objetivo de la Directiva 2014/24/UE conlleva la aplicación plena de su régimen jurídico en lugar del régimen jurídico que correspondería a la prestación que, por sí sola, sería ajena a la Directiva.
Como viene siendo habitual en la normativa de este sector, la Directiva establece una serie de exclusiones que delimitan negativamente su ámbito de aplicación (arts. 8 a 10). Estas exclusiones introducen novedades respecto de contenidas en la Directiva 2004/18/CE. Las principales son las siguientes:
(i) En el ámbito de las comunicaciones electrónicas quedan excluidos los contratos relativos a la puesta a disposición o a la explotación de redes públicas de comunicaciones, o la prestación al público de uno o varios servicios de comunicaciones electrónicas.
(ii) Contratos públicos y concursos de proyectos organizados en virtud de normas internacionales.
(iii) Exclusiones aplicables a los contratos de servicios.
La Directiva no se aplicará a los contratos de adquisición o arrendamiento de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles o relativos a derechos sobre estos bienes. A diferencia de la Directiva 2004/18/CE, esta exclusión no se extiende a la totalidad de los negocios patrimoniales.
Tampoco se aplicará la Directiva a los contratos para la adquisición, desarrollo, producción o coproducción de programas destinados a los servicios de comunicación audiovisual o radiofónica, ni a los servicios de conciliación y arbitraje.
Los servicios jurídicos de asesoramiento jurídico y representación legal de un cliente por un abogado en un arbitraje o conciliación o en un procedimiento judicial quedan también fuera de la Directiva. La misma exclusión se extiende a los servicios de certificación y autenticación de documentos que deban prestarse por notarios o a otros servicios jurídicos que en el Estado miembro estén relacionados, incluso de forma ocasional, con el ejercicio del poder público.
Dentro de los servicios, también se excluyen de la Directiva los financieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros. No obstante, la exclusión es más limitada que la de la anterior Directiva y no puede entenderse extensible a los contratos de rating. Estos contratos de rating deben entenderse ahora incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE...
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