Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la intervención penal

AutorNorberto J. De La Mata Barranco
CargoFacultad de Derecho de la Universidad del País Vasco Bilbao-Bizkaia
Páginas165-204

    Este trabajo se ha desarrollado dentro del Proyecto PR2007-0006 llevado cabo en el ámbito del Programa de Movilidad del MEC.


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I
  1. En su sentido más amplio, el principio de proporcionalidad se consagra como principio general del ordenamiento jurídico en su conjunto 1 con la finalidad básicamente de limitar, en cualquier ámbito -y especialmente en los que se vinculan al ejercicio de derechos fundamentales 2-, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de control de toda clase de facultades de actua ción 3.

    La reivindicación de la proporción en la intervención estatal frente al ciudadano, entendida como prohibición del exceso, surge o, al menos, se explicita en el ámbito penal; pero inmediatamente se traslada al Derecho de policía en la misma etapa liberal; y de ahí, a otros ámbi tos del Derecho administrativo, en relación con la aplicación de todo tipo de medidas restrictivas de derechos 4. En la actualidad, su exigencia se ha generalizado en todos los sectores del ordenamiento Page 166 jurídico 5 y, en el Derecho español, ha cobrado un renovado impulso gracias en buena medida a la actuación del Tribunal Constitucional, principal artífice, se dice, del auge del principio de proporcionalidad 6, al pronunciarse expresamente sobre su formulación, contenido y reconocimiento en la Constitución de 1978 en diferentes sentencias, casi desde su creación 7, y aun cuando nuestra Constitución no consagre expresamente la vigencia del principio. De hecho, aunque en su formulación moderna el origen del principio se remonte a la época de la Ilustración, entre nosotros su utilización práctica real -a salvo de reivindicaciones doctrinales más o menos extendidas-, en toda su complejidad, se ha generalizado sólo a partir de la entrada en vigor del Texto de 1978.

    En una primera etapa, la paulatina formalización del principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia constitucional, sobre todo a finales de los ochenta y tras un uso informal del principio en los primeros años, va permitiendo exigir que la medida objeto de control -o la norma que la habilita- persiga una finalidad de relevancia constitucional, lo que se definirá como la «adecuación» de la medida, así como un segundo elemento concretado en la ausencia de medidas menos drásticas para conseguir la finalidad perseguida, requisito que fue individualizándose poco a poco y adquiriendo un espacio propio en el seno del principio de proporcionalidad, aunque todavía sin calificarlo formalmente como el requisito de la «necesidad»; un tercer y último elemento que va perfilándose, aunque sin alcanzar el grado de autonomía de los demás fue el del «equilibrio» entre la medida objeto de control y la finalidad perseguida con la misma 8. En toda esta época el principio se analiza desde perspectivas aisladas -muchas veces simplemente se formula la necesidad de su comprobación sin que ésta se lleve efectivamente a cabo 9-, que atienden sólo el aspecto que resulte más relevante para resolver el supuesto concreto sometido a enjuiciamiento y, en todo caso, utilizando desordenada y parcialmente -a Page 167 menudo de forma imprecisa- los diversos elementos que posteriormente integrarán lo que se conoce como el test de proporcionalidad, con los que en ocasiones incluso se identifica 10.

    En los años posteriores los esfuerzos del Tribunal se dirigirán a la formalización del principio a través de su concreción mediante la exigencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, siempre teniendo en cuenta la finalidad de la medida objeto de control, que son los que vienen utilizando la Doctrina y Jurisprudencia constitucional alemanas para llenar de contenido el principio 11. En el ámbito penal, la utilización expresa y sucesiva de estos requisitos se produce, como es sabido, en las fundamentales sentencias del Tribunal 55/1996, 161/1997 y 136/1999.

    Pero, a pesar del auge que en los últimos tiempos ha experimentado el reconocimiento del principio de proporcionalidad en la Jurisprudencia constitucional española y de la centralidad que puede estar adquiriendo en la concepción del Tribunal de los derechos fundamentales, lo cierto es que su presencia en dicha Jurisprudencia difícilmente puede calificarse de excesiva 12, mucho menos en materia penal. A principios de los años ochenta empezó sosteniéndose que el juicio sobre cuándo una pena es o no proporcionada en relación a un determinado delito es sólo competencia del legislador, a mediados de esa década se comienza a admitir -de modo puramente teórico- que en casos de evidente desproporción podría afirmarse la inconstitucionalidad de una pena, sólo en los noventa empieza a concederse, con carácter muy excepcional, el amparo por desproporción de la pena impuesta y únicamente la STC 136/1999 puede entenderse representa una clara quiebra de la línea seguida hasta entonces, aceptándose, y sólo en cierto sentido, la inconstitucionalidad de un precepto penal 13.

    Con todo, puede afirmarse ya la existencia de una relativamente consolidada doctrina constitucional sobre el principio de proporcionalidad -en sede penal, sobre el análisis de la proporcionalidad en la imposición de una pena a un sujeto por la comisión de un hecho delictivo o en la previsión legal de una pena para un comportamiento tipificado penalmente-, que se trasladará a la Jurisprudencia penal cuando se pronuncie sobre el mismo.

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    En lo que aquí interesa ahora resaltar, cuando se invoca el principio en relación con una decisión del poder legislativo en materia penal parte el Tribunal de la idea de que, dentro de los límites marcados por la Constitución, el legislador tiene atribuida una potestad exclusiva y plena para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre la gravedad de las conductas que pretende evitar y la de las penas con que intenta conseguirlo. Ello no le impi de el control de constitucionalidad de la norma dictada a tal efecto, pero advirtiendo de las cautelas con que ha de efectuarse el mismo. En el ámbito de las decisiones judiciales el principio constituye un límite infranqueable a la discrecionalidad judicial. Ahora bien, no acepta el Tribunal su vulneración cuando el juzgador actúe dentro de los márgenes que se le imponen normativamente.

    Sea en uno sea en otro caso, el control constitucional de la proporcionalidad de la norma penal o de la pena efectivamente prevista o impuesta entiende debe limitarse a verificar la ausencia de un patente derroche inútil de coacción, de un sacrificio excesivo del derecho fundamental que la pena restringe, de un atentado contra el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de Derecho, de una actividad pública arbitraria y no respetuosa de la dignidad de la persona, atendiendo las pautas axiológicas constitucionalmnete indiscutibles. Y en ese control, el test de constitucionalidad obliga, en primer lugar, a comprobar que el bien jurídico protegido o los fines mediatos o inmediatos de protección son suficientemente relevantes como para motivar la intervención penal, que es lo que se denomina la calidad del fin de la norma como presupuesto del juicio de proporcionalidad 14; en segundo lugar, habrá de examinarse si la medida prevista -o adoptada- era idónea para alcanzar tales fines; en tercer lugar, si dicha medida era necesaria; y, en cuarto lugar, si la sanción es proporcionada en sentido estricto, comparando beneficios y perjuicios, con el delito para el que se prevé o aplica 15.

  2. Al margen de la discusión sobre el modo en que se define el principio de proporcionalidad por el Tribunal Constitucional y sobre su ubicación, también controvertida, en la propia Constitución, existe un cierto consenso en todo caso en entender que estamos ante un prin-Page 169cipio regulativo general, consustancial a la misma esencia del Estado de Derecho y aplicable, por ello mismo, a todo el ordenamiento jurídico 16. Su significado, se señala, ha de estar presente especialmente en todo tipo de intervención estatal que implique la restricción de derechos o libertades. Y en ese contexto, el principio de proporcionalidad despliega toda su potencialidad en Derecho penal 17. Evidente mente, y aun cuando su concepto y su contenido no pueda ser diferente en cada una de las diferentes ramas del ordenamiento jurídico -el principio de proporcionalidad en cada sector jurídico no es sino una especie o rama del tronco común 18-, su alcance y ámbito de aplicación sí lo será atendiendo al resto de principios que informen cada una de ellas y a los propios presupuestos que definan su finalidad. En el caso del Derecho penal, por medio del principio se conectan los fines que informan el conjunto normativo con cada concreto hecho típico, rechazándose tanto el establecimiento de conminaciones penales -proporcionalidad abstracta- como la imposición de penas -proporcionalidad concreta- que carezcan de toda relación valorativa con el mismo, contemplado en su globalidad, y desde la finalidad que pretenda conseguirse con su previsión.

    Justamente el hecho de que al principio de proporcionalidad, como a otros, se le deba considerar algo más que mero límite a la actuación estatal no ya sólo integrándolo, con otros, entre los fines a cumplir por el Derecho penal, sino vinculándolo al cumplimiento de lo que es prioritario -y aceptando como tal la reducción de todo tipo de violencia; no sólo, pero también, de la estatal- es lo que debe permitir matizar la posibilidad de entender que la idea de proporción es sólo una exigencia de máximos y no de mínimos, una exigencia en la que sólo han de atenderse unas finalidades del Derecho penal y no otras. Sólo refiriendo la idea de proporción a lo que ha de representar el Derecho penal en su conjunto -y, en especial, a su finalidad prioritaria de prevención de hechos delictivos sin minimización de...

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