La tutela de los derechos del niño como sujeto pasivo ante la publicidad ilícita (situación actual tras la ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil)

AutorEmmanuel Jiménez Franco
CargoProfesor de Derecho Administrativo Universidad de Salamanca
Páginas162-201

    La redacción de este trabajo ha sido cerrada a fecha de 31 de enero de 2001.


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1. Introducción

Más de una década ha transcurrido desde la entrada en vigor para España de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, cuya importancia y trascendencia queda de manifiesto con un solo dato: se ha convertido en un período excepcionalmente breve, en el instrumento internacional jurídicamente vinculante de derechos humanos con mayor número de ratificaciones, próximo a la ratificación universal, ya que actualmente ciento noventa y un Estados son Parte, entre los que se encuentra España 1, siendo sólo dos (Somalia y Estados Unidos), los Estados que aún no se han adherido a ella 2.

La mayor contribución que ha realizado, a nuestro parecer, se concreta en la instauración en el mundo de una nueva ética: «dos niños primero», reconocida, como hemos dicho, casi universalmente, y puesta de manifiesto inmediatamente después en la Cumbre Mundial a favor de la Infancia, celebrada en Nueva York en 1990 3, donde setenta y un Jefes de Estado y Primeros Ministros de todo el mundo 4, se reunieron para el solo propósito de dar a los niños un futuro mejor, otorgándoles una «muy alta prioridad» en la reasignación de recursos para aumentar su bienestar, dotando de un significado político adicional a la citada Convención.

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Estos instrumentos normativos, en particular, la Convención sobre los Derechos del Niño, han supuesto un salto cuantitativo y cualitativo en el reconocimiento y regulación de los derechos del niño en el mundo. Sin dudar, en ningún momento, de la ingente labor que queda aún por realizar, es de justicia afirmar el impagable avance que ha supuesto en la protección de los menores de edad, induciendo a otras organizaciones supranacionales, en nuestro entorno, el Consejo de Europa y la Unión Europea, y sobre todo, a los diferentes Estados nacionales a adoptar diversas y abundantes medidas legislativas en la materia, no obviando la importancia de las ya existentes, y concediendo en algunos casos esa prioridad aludida tanto en el ámbito político como en el presupuestario 5.

No obstante, conviene decir que la regulación jurídico-convencional a nivel internacional, cuyo tratamiento no nos toca abordar, ha cumplido positivamente su cometido, existiendo un arsenal legislativo reconfortante 6, aunque mejorable en lo referente a la publicidad y medios de comunicación. Son los Estados, a nivel interno, quienes ostentan la responsabilidad directa e inmediata de dar cumplido desarrollo a estas iniciativas internacionales, velando y promocionando los derechos de los que cada Estado considera menores de edad. Y es aquí, donde en mayor medida queda un gran camino por recorrer, siendo conscientes de las diferencias culturales, sociales y, principalmente, económicas existentes en las diferentes partes del mundo.

En relación con el presente trabajo, teniendo siempre en mente la naturaleza pluridisciplinar de los derechos del niño, donde concurren distintas disciplinas científicas, caso del Derecho, la Psicología, la Pedagogía, etc., así como su interdepartamentalidad dentro de lo que es el estudio jurídico, al estar implicadas la mayoría de las tradicionales ramas del Derecho, como son el Derecho Constitucional, Administrativo, Penal, Procesal, Interna-Page 164cional, Laboral o Civil, y su riqueza legislativa, excesiva incluso, vamos a conectarlo con otro mundo interesante y bastante diversificado, pero de auge ascendente, como es, sin duda, la publicidad y que, precisamente, comparte dichas notas características.

La relación entre una materia y otra es evidente al ser característico de los niños, por su innata inocencia y candidez, la condición de impresionables o influenciables, que, desde una vertiente negativa, puede llevar a ser persuadidos, manipulados y dirigidos ante determinados estímulos o impulsos posiblemente perjudiciales para su formación y evolución, pero también, desde una vertiente positiva, puede afectar a adquisiciones cognitivas y favorecer el desarrollo de su personalidad, además de distraer, educar y en edades tempranas favorecer la adquisición de ciertos comportamientos por imitación7.

II Naturaleza de la publicidad

La publicidad constituye un fenómeno reflejo de la sociedad actual, dada la configuración de nuestro entorno basado en la tecnología y el desarrollo de la economía, en especial, los países desarrollados, y tiene, sin duda, una perspectiva de futuro evidente. La caracterización de nuestra sociedad y podíamos decir, de nuestro tiempo, debido al fenómeno de globalización existente por dos factores en creciente ascenso como son las comunicaciones y el consumo, han llevado a los expertos a lucubrar diferentes denominaciones como «sociedad de la información» 8, «sociedad de consumo», «civilización de la imagen», etc. El poder de la información es un fenómeno digno de estudiar en nuestros días, pues las garantías de que ésta sea veraz, auténtica, objetiva, respete la libre competencia y, por supuesto, sea legal, es decir, que se adecue a las normas que la regulan, son las líneas por las que debe discurrir nuestra investigación, adaptándola a las características propias de la publicidad, juntamente con los mecanismos existentes en nuestro ordenamiento para reaccionar ante la posibilidad de que aquélla se orille de los márgenes descritos.

Para ello, debemos realizar dos primeras aproximaciones. Una, consistente en la concreción de lo que debemos entender por publicidad. Y la segunda, poniendo de manifiesto la relación existente entre la publicidad y los niños, su conexión, el porqué de su trascendencia y nuestra atención, que deduciremos desde tres perspectivas: económica, social y moral.

Una primera aproximación, como hemos dicho, debe consistir en delimitar la concepción material que se tenga de la publicidad para así enfocar claramente nuestro trabajo. De conformidad con la significación Page 165 aportada por el Diccionario de la Lengua Española 9, se puede entender por publicidad la «divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.», o bien el «conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos».

Podemos ir más allá si seguimos a Soria, quien completa lo dicho, al distinguir las siguientes acepciones en el término publicidad 10:

  1. Publicidad como mensaje, lo que se comunica al público.

  2. Publicidad como actividad, que incluiría desde las fases previas a la difusión del mensaje, pasando por su elaboración o puesta en forma.

  3. Publicidad como modo, la manera concreta de construir o poner en forma un mensaje (de acuerdo con las características del medio en el que se va a difundir) para que tenga los efectos y características persuasivas propias de la publicidad.

  4. Publicidad como medio, o soporte físico que posibilita la difusión del mensaje.

La publicidad como mensaje o, si queremos, el mensaje publicitario, que es lo que realmente nos interesa, tiene dos notas características que delatan su naturaleza y que aparecen reflejadas en la primera significación dada.

En primer lugar, un carácter informativo, que se identifica con la «divulgación de noticias», pero debe tratarse de una «verdad informativa», de otra forma podría inducir al error o llevar al error mismo.

Y en segundo término, un carácter persuasivo, coincidente con los «anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores», pero entendiendo que persuadir no es ni manipular ni coaccionar, sino sugerir, aconsejar. De esta forma se elimina el elemento peyorativo que suele concebirse de la persuasión. No se trata Page 166 de embaucar o enredar al consumidor en potencia sino de ofrecerle algo, un bien o un servicio, que al menos en apariencia puede resultarle beneficioso. Y al mismo tiempo, se trata de convencerle de las ventajas que tiene frente a los de la competencia, con la finalidad de prevalecer sobre aquélla, de forma honesta, claro está. No obstante, el bien que se le oferta ha de ser útil y utilizable por él, permitiéndole una elección consciente y racional. En suma, estos dos elementos van armónicamente unidos, pues el mensaje publicitario no se limita a dar a conocer la existencia de un producto o servicio, sino que además tiene una finalidad persuasiva11.

El mensaje publicitario, como hemos dicho, no es en sí mismo, por su naturaleza, perjudicial o lesivo para los intereses del consumidor, y en concreto, para el desarrollo de los niños. Todo depende del cómo y del para qué de su utilización, y es aquí donde el ordenamiento jurídico tiene que intervenir para que dicho mensaje publicitario respete los límites de esa verdad informativa y de la persuasión bien entendida.

III Implicación de la publicidad y los niños: perspectiva económica, social y moral

Llegados a este punto, debemos pronunciarnos acerca de la relevancia que tiene la relación entre los niños y la publicidad, como se afectan mutuamente. Independientemente del medio que se utilice para difundir la publicidad, aun siendo conscientes que la televisión y, progresivamente, los nuevos servicios audiovisuales y de información (internet), son los más relevantes, los mensajes publicitarios destinados a los niños y adolescentes o vistos por ellos tienen una gran importancia económica, social y moral.

Desde una perspectiva económica, hay que partir del dato que la publicidad es una industria que mueve ingentes cantidades de dinero, con un...

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