El novísimo procedimiento cautelar civil

AutorJuan Luis Gómez Colomer
CargoCatedrático de Derecho Procesal de la Universidad Jaume I de Castellón
Páginas7-32
  1. EL PROCEDIMIENTO CAUTELAR EN LA SITUACIÓN DEROGADA

    Uno de los defectos más importantes de la anterior LEC de 1881, sin duda alguna por su trascendencia práctica, era la falta de ordenación sistemática de las medidas cautelares, dispersas en muchas normas, no siempre ubicadas en nuestro primer texto procesal por cierto, y consideradas muy fragmentariamente1, estando totalmente ausente una regulación procedimental común, es más, en ocasiones, carentes de cualquier norma sobre procedimiento [2], lo que sin duda perjudicaba al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, que es el fundamento último del llamado proceso cautelar, como es suficientemente sabido [3]. Por ello es de saludar sin reparo alguno que por fin tengamos vigente una regulación completa del procedimiento cautelar, la novedad básica a nuestro entender en esta materia, a la que precisamente vamos a dedicar las páginas que siguen.

    Pero no nos adelantemos. Ese grave inconveniente al que hacíamos referencia no era solamente predicable de las que podríamos llamar medidas cautelares clásicas, como el embargo preventivo [4] o la anotación preventiva de la demanda [5], sino también de todas las demás [6], tanto reguladas en la LEC de 1881 [7], como fuera de ella [8], afectando igualmente a tutelas cautelares muy específicas, por ejemplo, a la prevista en el procedimiento arbitral [9].

    Incluso la potestad cautelar general establecida en el art. 1428 LEC de 1881 presentaba lagunas procedimentales evidentes [10].

  2. LA NOVEDAD DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL: EL INTENTO, NO LOGRADO, DE ESTABLECER UN PROCEDIMIENTO UNITARIO PARA EL DECRETAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

    Frente a este panorama, la LEC de 2000 ha supuesto un vuelco radical, como destaca con unas u otras palabras unánimemente la doctrina generalista [11], anunciado ya con ocasión de la aparición pública del Borrador de Anteproyecto y confirmado en el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil (PLEC).

    1. El Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil: En efecto, el PLEC, además de querer mejorar sustancialmente en líneas generales toda la regulación de las medidas cautelares, hasta el punto de haber sido calificado su régimen regulador de totalmente nuevo [12], intentó resolver en particular la caótica situación procedimental, pues en las disposiciones que dedicó. a las medidas cautelares (arts. 723 a 750 PLEC), había una mayor atención a lo que son propiamente cuestiones procedimentales, pretendiéndose el establecimiento de un procedimiento común (arts. 732 a 741), sin perjuicio de otras normas de este carácter, que destacaban sobre la propia regulación de las medidas cautelares concretas y sus presupuestos, aparentemente escasas [13]. En esos preceptos citados del PLEC no se contenía toda la regulación de las medidas cautelares procesales civiles. En los procesos especiales había normas al respecto (como en los procesos de incapacitación, arts. 764 y 765 PLEC; en los procesos de filiación, art. 770 PLEC; o en los procesos matrimoniales, arts. 773 y ss. PLEC; etc.), opción que se ha seguido manteniendo con la LEC vigente (v. arts. 762, 763, 768, 771 y ss., sin perjuicio de otras prevenciones concretas, como la contemplada en los casos del art. 441.4 LEC), pero ninguna de ellas se analizarán aquí por exceder de la finalidad que se persigue [14].

      También debemos indicar que las modificaciones del PLEC (aprobado por el Gobierno a finales de octubre de 1998 [15]), respecto al Anteproyecto (de diciembre de 1997), en materia de procedimiento para la adopción de medidas cautelares, han sido mínimas [16]. Fueron muchas e importantes, sin embargo, las del Anteproyecto respecto a su Borrador dado a conocer en abril de 1997 [17], como a su vez lo pretendió ser éste respecto a la LEC de 1881. Dada la extensión natural que debe tener este escrito, prescindiremos igualmente de cualquier referencia a esta cuestión.

    2. La estructura general vigente: La aspiración a un procedimiento común o unitario se refleja en la Exposición de Motivos de la LEC de 2000 (ap. XVIII). De los preceptos dedicados a las medidas cautelares de manera sistemática y agrupada (arts. 721 a 747 LEC), se concretan las cuestiones procedimentales en los arts. 730 a 747 LEC. Pero, aunque la regulación procedimental parece en principio correcta, estamos ante una aspiración no conseguida, porque si se observan detenidamente esos preceptos, en realidad estamos ante siete procedimientos distintos:

      1. El procedimiento para la adopción de una medida cautelar con audiencia del demandado (arts. 732 y 733.1 LEC), que por las citas normativas antes indicadas debe operar a su vez como procedimiento de referencia de todos los demás;

      2. El procedimiento para la adopción de una medida cautelar sin audiencia del demandado (art. 733.2 LEC);

      3. El procedimiento de oposición del demandado a la medida cautelar impuesta sin su previa audiencia (arts. 739 a 741 LEC);

      4. El procedimiento para la fijación de los daños y perjuicios en caso de que se haya decretado una medida cautelar sin audiencia del demandado, y se alce tras la correspondiente oposición (art. 742 LEC).

      5. El procedimiento para la sustitución de la medida cautelar por fianza (arts. 746 y 747 LEC);

      6. El procedimiento para la modificación de medidas cautelares (art. 743 LEC); y 7. El procedimiento para el alzamiento de las medidas cautelares (arts. 744 y 745 LEC).

      En resumen, las normas procedimentales establecen y regulan el momento procesal oportuno para solicitarlas, el escrito de solicitud y documentos y justificaciones a acompañar, y, a partir de entonces, un doble procedimiento según se haya oído o no al demandado. Si se oye al demandado hay una vista en la que las partes alegan lo que tengan por conveniente, se resuelve la petición y, en su caso, se ejecuta. Si no se oye al demandado, éste se puede oponer por escrito una vez fijada, oposición que observaremos después que no se basa en causas taxativas, de la que se da traslado al solicitante de la medida impuesta, resolviéndose tras la pertinente vista. Pero esas normas incluyen también temas que no son exactamente procedimentales, como los que afectan al presupuesto de la caución, o a las características de homogeneidad, provisionalidad, instrumentalidad y temporalidad, que iremos considerando más adelante [18].

      Finalmente y como consecuencia de ello, no se establece un procedimiento específico para cada medida cautelar, sino que se han de acordar por alguno (o algunos) de los procedimientos indicados, que tratamos a continuación. Esto puede plantear algún problema [19], inicialmente de adaptación, ante lo brusco del cambio, pero, si realmente existiera un procedimiento unitario o común, cuya articulación definitiva en una futura reforma nos parece imprescindible, debería ser suficiente con ello. También puede quedar cuestionada la brevedad procedimental que se pretende con esta simplificación [20].

      Veamos lo esencial de estas cuestiones, partiendo de la solicitud de la medida cautelar, como trámite inicial previo, advirtiendo antes que, como es natural, no todo lo aquí. Tratado se refiere a cuestiones procedimentales, por ser esencial para su comprensión.

  3. LA SOLICITUD DE LA MEDIDA CAUTELAR

    La medida cautelar se adopta a instancia de parte, que es el actor, bien de la demanda principal, bien de la reconvencional (art. 721.1), prohibiéndose expresamente su imposición de oficio, con excepción de lo que se prevenga en los procesos especiales (art. 721.2), y de lo que dice discutiblemente el art. 725.2 LEC (v. infra). La petición, dice el art. 721.1 LEC en sus palabras iniciales, es bajo la responsabilidad del actor. Esta expresión hay que entenderla referida a que el demandante queda sujeto a la posibilidad de indemnizar daños y perjuicios al demandado (v. arts. 742 y 745 LEC), y, por supuesto, a la condena en costas (v. art. 730.2, II LEC), pero ello es obvio, dada la existencia de esas normas, por lo que no parece una advertencia ni excesivamente admonitiva, ni necesaria.

    La medida cautelar que se pida por la parte ha de determinarse exactamente, pues la exigencia de ser congruente con la petición, obliga al Juez a responder exactamente a ella (art. 721.2 LEC, que veda expresamente la adopción ultra petita), además de servir de límite al derecho a la oposición del demandado [21]. Sin embargo, no queda claro si en el caso del art. 725.2 LEC la medida puede acordarse de oficio, sin haberla pedido expresamente el actor, o acordando otra distinta, por motivos de urgencia, al solicitarse previamente a la demanda y considerarse el órgano jurisdiccional territorialmente incompetente. Nos inclinamos por la plena vigencia del principio de la congruencia, y, por tanto, por acordarse sólo dados esos requisitos la pedida por el demandante, máxime teniendo en cuenta que no se prevé. en el art. 725 LEC la audiencia al demandado.

    La medida cautelar se puede solicitar en cualquier proceso civil español, o extranjero en el caso de que la medida se tenga que adoptar en España (art. 722, II LEC, en relación con el art.22-51 LOPJ y demás normas internacionales suscritas por nuestro país [22]), y también con ocasión de un arbitraje interno (art. 722, I LEC), o internacional (art. 722, II LEC) [23].

    La competencia del órgano jurisdiccional español [24] se fija y regula en los arts. 723 LEC (regla general del mismo Juez que lo sea para el pleito principal en primera instancia, aunque no se haya iniciado todavía, o el que está conociendo de la segunda instancia o del recurso extraordinario correspondiente), 724 (casos especiales de arbitraje y proceso extranjero [25]), 725.1 (tratamiento procesal a favor del examen de oficio, prohibiéndose la declinatoria si se solicita la medida con anterioridad a la demanda), y 725.2 (medida cautelar acordada por Juez incompetente territorialmente bajo determinados presupuestos) LEC [26].

    Finalmente, la medida cautelar que se considere urgente puede solicitarse y acordarse en día y hora...

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