Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica de serveis socials: especial referència a l'acció concertada
| Autor | M. Mercè Darnaculleta Gardella |
| Cargo | Professora titular de dret administratiu a la Universitat de Girona i membre de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya |
| Páginas | 37-52 |
Revista catalana de dret públic #62
www.rcdp.cat
LES NOVES MODALITATS DE GESTIÓ DE SERVEIS A LES PERSONES A LA
LEGISLACIÓ AUTONÒMICA DE SERVEIS SOCIALS: ESPECIAL REFERÈNCIA A
L’ACCIÓ CONCERTADA
M. Mercè Darnaculleta Gardella*
Resum
La prestació de serveis adreçats a les persones, d’acord amb el marc normatiu europeu i estatal de contractació pública i
la legislació autonòmica de serveis socials, es pot articular a través de formes de gestió directa, formes de gestió indirecta
basades en la contractació pública i altres formes organitzatives basades en instruments no contractuals. La legislació
autonòmica de serveis socials, sota la denominació comuna de concert, concert social o acord d’acció concertada ha
introduït noves modalitats de gestió de serveis a les persones que es qualiquen, en alguns supòsits, com a modalitats
contractuals i en altres com a modalitats no contractuals. En aquest article es pretén posar de relleu, per una banda, que
en la majoria dels casos hi ha una falta de correspondència entre la qualicació jurídica dels instruments regulats i el
règim jurídic que es correspondria amb l’esmentada qualicació i, per altra banda, que aquesta indenició, juntament
amb la utilització d’una terminologia homogènia per identicar instruments de naturalesa jurídica diversa, no s’ajusta
al principi de seguretat jurídica.
Paraules clau: concerts; concerts socials; acords d’acció concertada; acció concertada; serveis a les persones; entitats
sense ànim de lucre.
NEW FORMS OF MANAGEMENT OF SERVICES FOR PEOPLE IN AUTONOMOUS
COMMUNITY LEGISLATION ON SOCIAL SERVICES: SPECIAL REFERENCE TO THE
CONCERT
Abstract
The provision of services for people, in accordance with the European and national regulatory framework for public
procurement and autonomous community legislation on social services, can be handled through direct management,
indirect management based on public procurement and other organisational forms based on non-contractual instruments.
Autonomous community legislation on social services, under the common denomination in Catalan of concert, concert
social or acord d’acció concertada, has introduced new forms of management of services for people that in some cases
are qualied as contractual forms and, in others, as non-contractual forms. This article aims to show, on the one hand,
that in most cases there is a lack of congruity between the legal qualication of regulated instruments and the legal
regime that would correspond to this qualication and, on the other, that this lack of denition, together with the use
of homogeneous terminology to identify instruments of a different legal nature, is not in line with the principle of legal
certainty.
Key words: concerts; concerts socials; accords d’acció concertada; acció concertada; people services; non-prot
organisations.
* M. Mercè Darnaculleta Gardella, professora titular de dret administratiu a la Universitat de Girona i membre de la Comissió Jurídica
Assessora de la Generalitat de Catalunya. Facultat de Dret, c. de la Universitat de Girona, 12, 17071 Girona. merce.darnaculleta@
udg.edu.
Article rebut el 11.01.2021. Avaluació cega: 12.01.2021 i 17.02.2021. Data d’acceptació de la versió nal: 03.03.2021.
Citació recomanada: Darnaculleta Gardella, M. Mercè. (2021). Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la
legislació autonòmica de serveis socials: especial referència a l’acció concertada. Revista Catalana de Dret Públic, 62. 37-52. https://
doi.org/10.2436/rcdp.i62.2021.3594.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 38
Sumari
1 Els serveis socials com a serveis adreçats a les persones
2 La transformació de les formes de gestió dels serveis a les persones derivada del marc europeu de contractació
pública
2.1 L’alternativa tradicional entre gestió directa i gestió indirecta per concert
2.2 L’acció concertada com a modalitat no contractual de prestació de serveis
3 La regulació autonòmica de les modalitats de gestió de serveis a les persones
3.1 Classicació de les formes de gestió dels serveis a les persones
3.2 La generalització de les expressions concert, concert social i acord d’acció concertada per regular
modalitats contractuals i modalitats no contractuals de prestació de serveis
3.3 La indenició dels trets diferencials entre les modalitats contractuals i les modalitats no contractuals
3.3.1 L’objecte de la prestació
3.3.2 L’ànim de lucre en les entitats prestadores dels serveis
3.3.3 L’adjudicació basada en criteris de concurrència competitiva o en criteris d’aptitud
3.3.4 El caràcter onerós o no onerós de la prestació
3.3.5 El règim jurídic supletori de les diverses modalitats de concertació social
4 Consideracions nals: el marc jurídic vigent des de la perspectiva de la seguretat jurídica
5 Bibliograa
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 39
1 Els serveis socials com a serveis adreçats a les persones
Els serveis socials, juntament amb els serveis educatius i sanitaris, són serveis que es caracteritzen per estar
adreçats a les persones, serveis que “la societat (personicada en l’Estat), presta a la persona en tant que
membre de la mateixa” (Vaquer, 2000: 33). L’orientació immediata dels serveis socials a les persones es posa
clarament de manifest quan s’analitzen les carteres autonòmiques de serveis socials, en les quals s’inclouen
serveis adreçats a les persones menors d’edat (infants i adolescents), la gent gran, les persones amb discapacitat,
les persones amb problemàtica social derivada de malaltia mental, les persones amb drogodependència, les
persones que pateixen violència masclista, les persones cuidadores (familiars i altres persones cuidadores no
professionals) i les famílies amb problemàtica social i risc d’exclusió.
La vinculació d’aquests serveis a la dignitat humana i el fet que no siguin rentables en termes de mercat fa que
es tracti de serveis en els quals el caràcter econòmic i el principi de competència, propis dels anomenats serveis
d’interès econòmic general, siguin substituïts, tendencialment, pel seu caràcter no econòmic i pel principi
de solidaritat. La Unió Europea ha assumit aquestes particularitats, i ha reconegut en el Tractat Fundacional
de la Unió Europea que els serveis socials que s’organitzen a partir de criteris de solidaritat i cohesió social,
i no de criteris econòmics, no formen part del mercat interior, de manera que no els resulten d’aplicació les
llibertats d’establiment ni de prestació de serveis, ni les regles sobre competència i ajudes públiques.1
En qualsevol cas, l’organització dels serveis adreçats a les persones d’acord amb criteris econòmics o no
econòmics és una decisió que correspon als Estats membres, atès que, en principi, el caràcter no econòmic
d’aquests serveis no és una qüestió fàctica sinó axiològica (Vaquer, 2000: 49-51). En el cas que la legislació
estatal conguri els serveis socials com a serveis econòmics, poden tenir un tractament especíc i diferenciat,
atesa la seva condició de serveis basats en l’anitat i el veïnatge, tal com reconeix expressament la Directiva
2014/24/UE, del Parlament Europeu i del Consell, de 24 de febrer de 2014 sobre contractació pública, que
es refereix a la limitada dimensió transfronterera d’uns serveis caracteritzats per la proximitat amb els seus
destinataris, com són “els serveis que es coneixen com a serveis a les persones, com certs serveis socials,
sanitaris i educatius” (consideració 114 de la Directiva 2014/24/UE).
La caracterització que fa la legislació europea dels serveis a les persones s’ha de completar amb la prevista a la
legislació interna. En el nostre entorn jurídic, els serveis a les persones tenen el seu origen en la benecència
pública (Míguez et al., 2011) i ha estat necessari recórrer un llarg camí ns a la seva actual conguració com a
serveis públics, la prestació dels quals pot ser exigida pels ciutadans, en els termes reconeguts per la legislació.2
La caracterització dels serveis a les persones com a serveis públics no implica la seva reserva al sector públic
en règim de monopoli (Gimeno, 2018: 17). Precisament, un dels trets característics d’aquests serveis és que
són prestats de forma directa o indirecta per les administracions públiques, en concurrència no competitiva
amb la iniciativa privada (Tornos, 2004: 9). En aquesta article ens centrarem només en les modalitats de
prestació indirecta d’aquests serveis.3
Durant la vigència de la legislació contractual anterior a la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes
del sector públic (en endavant, LCSP), la prestació indirecta de serveis a les persones es podia articular
mitjanant qualsevol de les modalitats contractuals previstes per a la gestió de serveis públics —concessió,
gestió interessada, concert i societat d’economia mixta—, entre les quals destaca la utilització preferent del
concert (Villar 2005: 402; López-Veiga: 449). Tot i això, la importància de la proximitat territorial i afectiva
pròpia dels serveis a les persones (Vaquer, 2002: 139), fa que aquests hagin tingut un encaix problemàtic
amb els processos competitius de selecció dels contractistes previstos a la legislació de contractes del sector
públic. Per aquest motiu, en l’àmbit de la prestació de serveis a les persones, juntament amb els contractes
com a modalitat de gestió indirecta i els encàrrecs a mitjans propis, com a modalitat preferent de gestió
1 En concret, l’article 2 del Protocol núm. 26 del Tractat de Lisboa disposa que: “Las disposiciones de los Tratados no afectarán en
modo alguno a la competencia de los Estados miembros para prestar, encargar y organizar servicios de interés general que no tengan
carácter económico”.
2 Sobre la conguració dels serveis socials com a serveis públics i el progressiu reconeixement d’un dret subjectiu dels ciutadans a
la prestació del servei, vegeu: Tornos i Galán (2007); Aguado (2008); Alonso (2017).
3 Sobre el règim jurídic general de prestació dels serveis socials, vegeu, entre d’altres: Rodríguez (2007); Ezquerra (2012); Alonso
i Alemán (2020).
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 40
directa, ha proliferat la utilització d’altres instruments jurídics, com els convenis i les subvencions (Villar,
2005; Domínguez, 2019).4
2 La transformació de les formes de gestió dels serveis a les persones derivada del marc
europeu de contractació pública
El marc europeu de contractació pública derivat de l’aprovació de les Directives del Parlament Europeu i de
Consell, 2014/23/UE, de 26 de febrer, d’adjudicació de contractes de concessió i 2014/24/UE, de 26 de febrer,
de contractació pública, ha introduït modicacions importants en el règim jurídic de les modalitats de gestió
dels serveis a les persones preexistent.
En primer lloc, la incorporació d’aquestes Directives a la nova LCSP ha comportat la supressió de les
diverses modalitats contractuals de gestió de serveis públics —concessió, gestió interessada, concert i societat
d’economia mixta, regulades en l’article 253 de la Llei 30/2007, de 30 d’octubre, de contractes del sector
públic. Amb la nova regulació dels contractes administratius típics continguda a l’LCSP, els serveis públics,
en funció de si es trasllada o no el risc operacional a l’operador econòmic, es poden prestar mitjançant la
concessió de serveis o el contracte de serveis.5
En segon lloc, el nou marc legislatiu ha introduït diverses particularitats en el procediment d’adjudicació dels
contractes de serveis a les persones, que introdueixen una enorme exibilitat en els criteris de selecció dels
contractistes i que permeten adaptar el règim general de lliure concurrència, i admeten ns i tot l’adjudicació
directa a entitats sense ànim de lucre (Calvo, 2019).6
En tercer lloc, s’ha reconegut expressament que, juntament amb les formes de gestió directa i de gestió
indirecta mitjançant contracte, els poders públics puguin decidir organitzar els serveis adreçats a les persones
mitjançant modalitats no contractuals.7 En concret, l’article 11.6 de l’LCSP exclou de l’àmbit d’aplicació
de la llei “la prestació de serveis socials per entitats privades, sempre que aquesta es dugui a terme sense
necessitat de subscriure contractes públics, a través, entre altres mitjans, del simple nançament d’aquests
serveis o la concessió de llicències o autoritzacions a totes les entitats que compleixin les condicions que
el poder adjudicador hagi xat prèviament, sense límits ni quotes, i que el sistema esmentat garanteixi una
publicitat sucient i s’ajusti als principis de transparència i no discriminació”. Aquesta previsió es completa
amb la disposició addicional 49 de l’LCSP, segons la qual “el que estableix aquesta Llei no obsta perquè les
comunitats autònomes, en l’exercici de les competències que tenen atribuïdes, legislin articulant instruments
no contractuals per prestar serveis públics destinats a satisfer necessitats de caràcter social”. En virtut d’aquesta
habilitació, la legislació autonòmica de serveis socials ha optat per redenir les modalitats de prestació de
serveis a les persones en el seu respectiu àmbit territorial regulant, de forma majoritària però no exclusiva,
l’acció concertada com a modalitat no contractual (López-Veiga, 2017: 448; Lazo, 2019: 73).
Aquest nou marc jurídic deixa obertes nombroses qüestions rellevants que no han estat resoltes de forma
satisfactòria. En allò que afecta més directament a l’objecte d’aquest estudi escau preguntar-se, per una banda,
4 En aquest estudi, per tal de no afegir major complexitat al discurs, deixem expressament al marge de l’anàlisi tant les subvencions
com les diverses modalitats de convenis existents en l’àmbit dels serveis a les persones. La distinció entre contractes, convenis
i subvencions té enorme rellevància en la determinació del règim jurídic aplicable, que remet, respectivament, a l’LCSP, la Llei
40/2015, de 1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic i la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions, tal com ha
analitzat la doctrina (Bauzá, 2018).
5 D’acord amb la vigent LCSP, les modalitats contractuals previstes per a la gestió de serveis públics són, d’una banda, el contracte
de concessió de serveis (article 15 de l’LCSP), que es caracteritza pel risc operacional del concessionari i, d’altra banda, el contracte
de serveis (article 17 LCSP), que es caracteritza perquè qui presta el servei no assumeix el risc operacional del contracte.
6 En concret, en l’article 145 de l’LCSP i en la disposició addicional 47 de l’LCSP es preveu la possibilitat d’incorporar en els
procediments de selecció criteris tècnics i de qualitat adequats als serveis que s’han de prestar, en termes similars als establerts en
l’article 76.1 de la Directiva 2014/24/UE; i en la disposició addicional 48 de l’LCSP es permet la reserva de contractes de serveis
socials a determinades entitats sense ànim de lucre, sempre que es compleixin determinades condicions, regulades també en l’article
77.1 de la Directiva 2014/24/UE.
7 Les consideracions 54 de la Directiva 23/2014 i 114 de la Directiva 2014/24/UE, estableixen que “[...] els poders públics segueixen
tenint llibertat per prestar per si mateixos determinades categories de serveis, en concret els serveis que es coneixen com a serveis
a les persones, com ara certs serveis socials, sanitaris, inclosos els farmacèutics, i educatius, o per organitzar-los de manera que no
sigui necessari subscriure contractes públics”.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 41
si es pot seguir emprant la gura del concert com a modalitat contractual de gestió indirecta i, per altra banda,
quines són i quin règim jurídic tenen les modalitats no contractuals de prestació dels serveis a les persones.
2.1 L’alternativa tradicional entre gestió directa i gestió indirecta per concert
Com ja s’ha avançat, la prestació de serveis a les persones s’ha articulat tradicionalment o bé de forma directa
per part de la mateixa administració pública, o bé de forma indirecta mitjançant el contracte de concert, que
es deneix precisament com aquell que es celebra amb una persona natural o jurídica que estigui realitzant
prestacions anàlogues a les que constitueixen el servei públic de què es tracti.8
Aquesta alternativa entre la gestió directa i el concert deriva històricament de l’article 43.2 del Decret de 17
de juny de 1955, pel qual s’aprova el Reglament de serveis de les corporacions locals (RSCL), en el qual
s’establia expressament que “els serveis relacionats amb les activitats benèques podran prestar-se per gestió
directa o per concert”. La legislació general de contractació pública i la legislació de règim local aprovada
amb posterioritat a l’RSCL no van establir mai més aquesta disjuntiva de forma tan clara, atès que admetia
per a la gestió de tot tipus de serveis públics la utilització de qualsevol de les modalitats contractuals, inclosa
la concessió. Tot i això, com bé ha explicat la doctrina més autoritzada en aquest àmbit, el concert ha estat la
modalitat contractual més utilitzada per a la gestió indirecta dels serveis educatius, els serveis hospitalaris i
els serveis socials, i s’ha erigit com un instrument característic dels serveis adreçats a les persones (Vaquer,
2000: 52; Bernal, 2018b: 2864).9
La derogació de la regulació general del concert derivada de l’entrada en vigor de l’LCSP planteja la qüestió
sobre la vigència d’aquesta gura contractual. La doctrina considera de forma majoritària que els concerts
(Míguez, 2015) i, en particular, els concerts sanitaris (Cueto, 2018; Díez, 2020; Domínguez, 2019), són una
modalitat contractual en vies d’extinció que, en funció de si suposen o no una transferència del risc operacional
al contractista, s’han de reconduir a les modalitats vigents de contractació, és a dir, a la concessió de serveis
o al contracte de serveis. Tot i això, des de la perspectiva de les directives europees de contractació, res no
impedeix que les administracions públiques puguin seguir emprant el concert com a modalitat contractual,
si la legislació nacional —estatal o autonòmica, en funció del règim competencial— ho preveu (Garrido,
2020: 213).
La legislació bàsica estatal ha comportat la derogació expressa de la regulació anterior del concert, però
no prohibeix expressament que la legislació sectorial reguli aquesta gura, atesa la previsió de l’existència
de contractes administratius especials o no nominats en els articles 12.2 i 25.1.2.b de l’LCSP.10 És cert que
la regulació actual del contracte de serveis sembla tenir una enorme vis expansiva.11 Però això no hauria
d’impedir que la gestió indirecta de serveis a les persones es pogués articular d’acord amb qualsevol de
les modalitats contractuals previstes a la legislació europea i estatal de contractació pública o d’acord amb
les modalitats contractuals que, si és el cas, pugui establir el legislador sectorial, estatal o autonòmic.12 En
8 Article 253.c de la derogada Llei 30/2007, de contractes del sector públic i article 277.c del també derogat pel Reial decret legislatiu
3/2011, de 14 de novembre, pel que s’aprova el text refós de la Llei de contractes del sector públic.
9 Tant en l’àmbit autonòmic com en l’àmbit local la prestació indirecta de serveis a les persones s’ha articulat també mitjançant
modalitats contractuals diferents al concert. Ara bé, la preferència pel concert com a modalitat contractual enfront la concessió
s’explica principalment per tres raons: a) el concessionari gestiona un servei al seu risc i ventura, mentre que els serveis a les
persones estan orientats a la gratuïtat, de manera que qui presta el servei no cobra una tarifa als usuaris sinó que rep els seus ingressos
directament de l’Administració; b) la concessió suposa l’accés a una activitat prèviament reservada a l’Administració, mentre que
en els serveis adreçats a les persones l’activitat sempre ha pogut dur-se a terme en règim de lliure concurrència; c) l’extinció de la
concessió comporta la reversió de les obres i instal·lacions dedicades a la prestació en favor de l’administració i aquest règim no
s’adequa als serveis adreçats a les persones, en els quals el particular pot continuar exercint la mateixa activitat quan s’extingeix el
contracte, encara que sigui fora del sistema públic (Vaquer, 2002: 136; Tornos, 2004: 14).
10 En aquest sentit, cal tenir en compte el recent pronunciament de la Comissió Jurídica Assessora, en el seu Dictamen 114/2020, en
el qual es pot llegir que: “Entre les fórmules contractuals subjectes a l’LCSP, d’acord amb l’article 12 de l’LCSP, s’inclouen tant els
contractes públics nominats —contracte de concessió de serveis i contracte de serveis—, com els contractes administratius especials
—entre els quals es troba el concert”.
11 Menéndez (2020: 399).
12 Sobre aquest aspecte resulten d’especial interès els arguments exposats en el Dictamen 58/2018, de 7 de febrer, del Consell
Consultiu d’Andalusia, sobre el Projecte de decret pel qual es regula la prestació dels serveis socials a través de la gura del concert
social a Andalusia (Núñez, 2018).
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 42
el cas que ens ocupa, atesa la competència exclusiva de les comunitats autònomes en matèria de serveis
socials, la regulació autonòmica del concert o de qualsevol altra modalitat contractual especial per a la gestió
indirecta de serveis a les persones ha de respectar tant la legislació estatal bàsica com les directives europees
de contractació.13 Sigui com sigui, l’anàlisi d’aquesta compatibilitat s’ha de fer cas per cas i en funció del
règim jurídic previst per a les modalitats contractuals regulades i no en funció ni de la qualicació ni de la
denominació jurídica emprada pel legislador.14
2.2 L’acció concertada com a modalitat no contractual de prestació de serveis
El marge d’actuació del legislador autonòmic és molt més ampli, en qualsevol cas, per establir una regulació
d’instruments no contractuals per a la gestió de serveis a les persones que no pas per a la regulació de noves
modalitats contractuals. Això és degut al fet que, com és obvi, les legislacions europea i estatal de contractació
no tenen per objecte regular les modalitats no contractuals de prestació de serveis a les persones. El que fan
les directives europees i l’LCSP, com s’ha avançat, és, per una banda, establir un règim procedimental molt
exible per a l’adjudicació dels contractes que tinguin per objecte la prestació d’aquests serveis i, per altra
banda, preveure que aquests es puguin prestar de tal manera que no sigui necessari celebrar contractes públics.
Les consideracions 54 de la Directiva 23/2014 i 114 de la Directiva 24/2014, tal com recull l’article 11.6
de l’LCSP, indiquen, a títol d’exemple, que es pot optar, simplement, per nançar els serveis, o per atorgar
llicències o autoritzacions a tots els operadors econòmics que compleixin amb unes condicions prèviament
establertes, sense imposar límits ni quotes, sempre que es garanteixi la publicitat sucient i es respectin els
principis de transparència i no discriminació.
Es reconeix expressament, per tant, que es poden articular mecanismes de nançament dels serveis com a
modalitats no contractuals de prestació de serveis a les persones i, donat que l’enumeració dels instruments
no contractuals es fa a títol merament exemplicatiu, es manté la possibilitat de seguir utilitzant els convenis
de col·laboració, que són un instrument profusament utilitzat en aquest àmbit (Villar, 2005: 405; Díez, 2020:
459). Així mateix, també s’indica expressament que tenen la consideració de modalitats no contractuals els
mecanismes d’habilitació basats en criteris d’aptitud o capacitat i no en criteris competitius (sense imposar
límits ni quotes).
En el nostre ordenament jurídic, entre les modalitats no contractuals articulades a partir d’un mecanisme
d’habilitació prèvia o de selecció basada en criteris d’aptitud o capacitat, té una llarga tradició l’acció
concertada, que és un instrument que forma part de l’activitat administrativa de foment, i que es basa en la
promoció d’activitats socials o econòmiques d’interès públic (Salas, 1968; Gallego 1980).
En l’àmbit dels serveis a les persones, l’acció concertada és una fórmula de col·laboració entre l’Administració
i els particulars que consisteix en l’homologació o l’acreditació d’entitats privades perquè puguin realitzar
prestacions dins la xarxa autonòmica de serveis socials. Es tracta d’una modalitat organitzativa que exigeix
una previsió legal expressa que en determini el sentit i l’abast, els serveis i prestacions afectats i el seu règim
retributiu (Gimeno, 2018: 45). L’acció concertada es formalitza a través d’un acord de concertació social,
qualicat habitualment com a concert social, signat entre l’Administració pública competent i l’entitat que
presta el servei.
Els concerts socials com a instruments organitzatius per a la prestació de serveis de caràcter no contractual
permeten a les administracions públiques que es relacionin amb persones i entitats privades que operen fora del
mercat i que són retribuïdes mitjançant mòduls, que només cobreixen els costos xos, variables i permanents
(sense incloure-hi el beneci industrial) de la prestació del servei.
13 Precisament, l’abast de la legislació bàsica estatal en matèria de contractes i la conictivitat competencial derivada dels intents
autonòmics d’aprovar una legislació especíca en matèria de contractació pública (Bernal, 2018a: 96) és una de les raons que
expliquen que les comunitats autònomes hagin optat majoritàriament per regular els acords d’acció concertada i els concerts socials
com a modalitats no contractuals.
14 D’acord amb aquestes consideracions no sembla encertat que es desqualiqui la legislació autonòmica que regula el concert social
com a modalitat contractual, amb l’argument que suposa una desviació de la tipologia contractual prevista a l’LCSP i que és contrari
a l’essència i justicació de l’acció concertada (Gimeno, 2018: 46).
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 43
Per tal que l’acció concertada respongui realment a una modalitat no contractual de prestació de serveis a
les persones és important que no inclogui prestacions que mereixin la consideració de contracte de serveis,
que es deneix com aquell que “té per objecte prestacions de fer consistents en el desenvolupament d’una
activitat o en un resultat diferent a l’obra o al subministrament, incloent-hi aquells en els quals l’adjudicatari
s’obligui a executar el servei de forma successiva i per un preu unitari” (art. 17 LCSP).
En qualsevol cas, cal tenir en compte que la determinació de si un instrument jurídic té naturalesa contractual
o no contractual i, per tant, està subjecte o no a les directives europees de contractació, no està en mans del
legislador estatal o autonòmic.
En aquest punt, a més de la respectiva condició de poder adjudicador i de subjecte econòmic de les parts,
l’objecte del negoci i el seu caràcter onerós, cal tenir en compte que el concepte de contracte públic des de
la perspectiva de la Unió Europea es troba estretament vinculat a l’elecció d’una oferta, a partir de criteris
d’adjudicació, que comporti una competència entre els operadors (TJUE de 2 de juny de 2016, C-410/14
ECLI:EU:C:2016:399). En canvi, allò determinant del règim no contractual és que tots els operadors puguin
concórrer en condicions de transparència (publicitat) i igualtat de tracte i, a més, que l’admissió o selecció
se sustenti en l’apreciació de l’aptitud dels operadors i no en criteris d’adjudicació que porti a competir entre
ells (STJUE d’1 de març de 2018, C-9/17 ECLI:EU:C:2018:142).
3 La regulació autonòmica de les modalitats de gestió de serveis a les persones
En aquest marc general, la majoria de comunitats autònomes han modicat les seves respectives lleis de
serveis socials,15 o han aprovat una legislació especíca, per regular les modalitats de gestió de serveis a les
persones, per incorporar concretament la gura dels concerts socials o acords d’acció concertada.16 En alguns
casos, aquestes normes han estat objecte de desenvolupament reglamentari.17
En tot cas, la majoria de les comunitats autònomes han optat per incorporar la gura dels concerts socials en
normes amb rang formal de llei. Aquest és el cas del País Basc, que és la primera comunitat autònoma que
va incorporar, en l’article 61 de la Llei 12/2008, de 5 de desembre, de serveis socials del País Basc, un règim
especial de concert, diferenciat de la modalitat contractual de concert regulada a la normativa de contractació
de les administracions públiques; el cas d’Aragó, que, si bé en un primer moment va modicar la Llei 5/2009,
de 30 de juny, de serveis socials d’Aragó, amb caràcter d’urgència, mitjançant el Decret llei 1/2016, de 17 de
15 Llei andalusa 9/2016, de 27 de desembre, de serveis socials d’Andalusia (LSSAnd); Llei aragonesa 5/2009, de 30 de juny, de
serveis socials d’Aragó (LSSAr); Llei asturiana 1/2003, de 24 de febrer, de serveis socials, modicada per a Llei 9/2015, de 20 de
març (LSSAst); Llei balear 4/2009, d’11 de juny, de serveis socials de les Illes Balears, modicada per la Llei 10/2013, de 23 de
desembre (LSSIB); Llei canària 16/2019, de 2 de maig, de serveis socials de Canàries (LSSCan); Llei cantàbrica 2/2007, de 27 de
març, de drets i serveis socials (LSSCant); Llei de Castella-La Manxa 14/2010, de 16 de desembre, de serveis socials de Castella-
La Manxa (LSSCLM); Llei de Castella i Lleó 16/2010, de 20 de desembre, de serveis socials de Castella i Lleó (LSSCL); Llei
catalana 12/2007, de serveis socials (LSSCat); Llei valenciana 3/2019, de 18 de febrer, de serveis socials inclusius de la Comunitat
Valenciana (LSSVal); Llei gallega 13/2008, de 3 de desembre, de serveis socials de Galícia, modicada per la Llei 8/2016, de 8 de
juliol (LSSGal); Llei de La Rioja 7/2009, de 22 de desembre, de serveis socials de La Rioja, modicada per l’article 10 de la Llei
2/2018, de 30 de gener (LSSR); Llei murciana 3/2003, de 10 d’abril, del sistema de serveis socials de la Regió de Múrcia, modicada
per la Llei 16/2015, de 9 de novembre (LSSM); Llei foral Navarra 15/2006, de 14 de desembre, de serveis socials (LSSFNav); Llei
basca 12/2008, de 5 de desembre, de serveis socials del País Basc (LSSPB).
16 Llei aragonesa 11/2016, de 15 de desembre, d’acció concertada per a la prestació de serveis socials i sanitaris (LACAr); Llei
asturiana 3/2019, de 15 de març, d’acció concertada amb entitats sense ànim de lucre d’iniciativa social per a la prestació de serveis
socials (LACAst); Llei balear 12/2018, de 15 de novembre, de serveis a les persones en l’àmbit social de la Comunitat Autònoma de
les Illes Balears (LSPIB); Llei valenciana 7/2017, de 30 de març, d’actuació concertada per a la prestació de serveis a les persones
en l’àmbit sanitari (LACVal); Llei 13/2018, de 26 de desembre, de concerts socials per a la prestació de serveis a persones en l’àmbit
social, sanitari i social-sanitari d’Extremadura (LCSExt); Llei Foral 13/2017, de 16 de novembre, de concerts socials en l’àmbit de
la salut i els serveis socials (LCSFNav).
17 Decret andalús 41/2018, de 20 de febrer, pel qual es regula el concert social per a la prestació de serveis socials (DCSAnd); Decret
andalús 57/2020, de 22 d’abril, pel qual es regula el concert social per a la prestació d’atenció infantil primerenca (DCSAIAnd);
Ordre CDS 2042/2017, de 30 de novembre, per la qual es regula l’acció concertada en matèria de prestació de serveis socials a
Aragó (OACAr); Decret balear 48/2017, de 27 d’octubre, pel qual s’estableixen els principis generals als quals s’han de presentar
els concerts socials (DCSIB); Decret murcià 10/2018, de 14 de febrer, pel qual s’estableix el règim jurídic dels concerts socials a
la Regió de Múrcia en serveis socials especialitzats en els sectors de la gent gran i les persones amb discapacitat (DCSM); Decret
murcià 62/2019, de 3 de maig, pel qual s’estableix el règim jurídic dels concerts socials a la Regió de Múrcia sobre protecció i
reforma de menors (DCSMM).
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 44
maig, d’acció concertada per a la prestació a les persones de serveis de caràcter social i sanitari, posteriorment
ha regulat aquesta gura a la Llei 11/2016, de 15 de desembre, d’acció concertada per prestació de serveis
socials i sanitaris (López-Veiga, 2017: 450); el cas d’Andalusia, que és l’única comunitat autònoma que regula
el concert social com a modalitat contractual (Núñez, 2018); o el cas de les Illes Balears i Astúries, que en
l’exposició de motius de les respectives lleis de serveis socials utilitzen la crisi econòmica com a justicació
per incorporar la gura del concert social com a modalitat no contractual (Ezquerra, 2017: 95).
La legislació catalana constitueix una excepció a aquest model, tant des de la perspectiva formal com des de
la perspectiva material, ja que la regulació de la concertació social no s’ha incorporat en una llei, sinó en una
norma en rang de llei; i no s’ha incorporat en una norma adreçada a regular els serveis socials o els serveis a
les persones, sinó en la norma aprovada amb l’objectiu d’incorporar les noves directives de contractació del
sector públic a l’àmbit autonòmic.18
A diferència també de la resta de comunitats autònomes, a Catalunya s’han regulat dues modalitats no
contractuals de concertació social: el concert social i la gestió delegada (Fuentes, 2020: 201).
En concret, els dos primers apartats de la disposició addicional tercera del Decret llei català 3/2016, de 31
de maig, de mesures urgents de contractació pública (DLCPCat) regulen l’acció concertada en els següents
termes:
“D’acord amb el que estableix la consideració setena de la Directiva 2014/24/UE i la consideració sisena
de la Directiva 2014/23/UE, en relació amb l’article 14 del Tractat Fundacional de la Unió Europea i el
Protocol número 26 sobre els serveis d’interès general, els serveis socials regulats a la Llei 12/2007, d’11
d’octubre, de serveis socials, es podran gestionar mitjançant fórmules no contractuals, tal com es deneix
a continuació: 1. Concert social: la prestació de serveis socials de la xarxa de serveis socials d’atenció
pública a través de tercers titulars dels serveis i establiments en els quals es prestin amb nançament, accés i
control públics. En l’establiment dels concerts socials per a la provisió de serveis socials s’han d’atendre els
principis d’atenció personalitzada i integral, arrelament de la persona a l’entorn d’atenció social, elecció de la
persona i continuïtat en l’atenció i la qualitat. Per això, es podran establir com a requisits, clàusules, mesures
de preferència o mesures de discriminació positiva, criteris socials, de qualitat, d’experiència i trajectòria
acreditada, i els altres que es determinin reglamentàriament. 2. Gestió delegada: la prestació de serveis
socials de la xarxa de serveis socials d’atenció pública en establiments de titularitat de l’Administració
pública, a través de tercers, en els termes i en les condicions que li encomani l’Administració pública titular
de l’establiment o servei.”
La relativa uniformitat terminològica de la legislació autonòmica de serveis socials (que utilitza majoritàriament
els termes de concert, concert social o acció concertada) contrasta, això no obstant, amb les diferències
existents quant al règim jurídic i a la concreta qualicació de la naturalesa jurídica d’aquests instruments, de
manera que, en una visió de conjunt, el panorama resultant ofereix un mosaic confús, de difícil interpretació
i totalment contrari al principi de seguretat jurídica.
La confusió al·ludida en veu agreujada en aquest cas perquè els legisladors autonòmics, en comptes d’utilitzar
les expressions i els termes jurídics d’acord amb el seu signicat habitual o especialitzat, tal com recomanen
els manuals d’elaboració de disposicions legislatives,19 han decidit incorporar una regulació pròpia de la
concertació social que altera la classicació tradicional de les formes de gestió de serveis públics alhora que
introdueix major indenició de la ja existent a la distinció entre les modalitats contractuals i no contractuals
de prestació dels serveis a les persones.
3.1 Classicació de les formes de gestió dels serveis a les persones
La gestió dels serveis a les persones incloses en els sistemes o les xarxes autonòmics de serveis socials es pot
dur a terme o bé de manera directa, per la mateixa administració, o bé de manera indirecta, per una entitat
18 En concret, la regulació catalana de la concertació social es troba: a la disposició addicional tercera del Decret llei català 3/2016,
de 31 de maig, de mesures urgents de contractació pública (DLCPCat); i al Decret català 69/2020, de 14 de juliol, d’acreditació,
concert social i gestió delegada a la Xarxa de Serveis Socials d’Atenció Pública (DCSGDCat).
19 Vegeu, per exemple, la norma 14.1 de la Guia pràctica comuna del Parlament Europeu, del Parlament i de la Comissió per a la
redacció de textos legislatius de la Unió Europea.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 45
privada amb o sense ànim de lucre (Villar, 2012). La gestió indirecta de serveis a les persones s’ha articulat
habitualment mitjançant el concert, com a fórmula contractual, o mitjançant convenis, com a fórmula jurídica
exclosa de la Llei de contractes del sector públic (Villar, 2005). Els acords d’acció concertada o concerts
socials, com a noves modalitats de gestió de serveis de responsabilitat pública adreçats a les persones, amb
independència de si es conguren com a modalitats contractuals o com a modalitats no contractuals, són
fórmules de prestació de serveis socials part de tercers i, per tant, s’inscriuen entre les formes de gestió
indirecta de serveis.
En aquest sentit, la legislació de serveis socials de La Rioja i de la Comunitat Foral de Navarra assenyalen
que formen part del respectiu sistema públic de serveis socials tant els serveis prestats directament per les
seves administracions públiques “com els prestats indirectament a través d’entitats d’iniciativa privada de
serveis socials”.20 Igualment correcta és la fórmula emprada per les legislacions aragonesa i manxega, en
les quals s’indica que les administracions públiques incloses en el Sistema Públic de Serveis Socials poden
efectuar la prestació de serveis previstos en el respectiu catàleg preferentment mitjançant gestió directa, però
que “poden emprar qualsevol de les formes de gestió indirecta o col·laboració previstes en l’ordenament
jurídic a través d’entitats privades de caràcter social o mercantil”.21 Explícitament, inclouen el concert social
i els acords de concertació com una modalitat de gestió indirecta de serveis socials tant la legislació asturiana
com la canària i l’extremenya.22
Això no obstant, diverses comunitats autònomes (Andalusia, Galícia, Múrcia i el País Basc) regulen el concert
social com una modalitat de gestió diferenciada tant de la gestió directa com de la gestió indirecta de serveis
a les persones.23 La regulació d’aquests instruments com un tertium genus estaria plenament justicada si
la seva regulació s’articulés al marge dels serveis integrats en les xarxes autonòmiques de serveis socials,
com a instruments de foment d’una activitat privada d’interès social en àmbits en els quals les comunitats
autònomes no n’haguessin assumit la responsabilitat, com correspon a l’acció concertada, en sentit estricte.
Les lleis de serveis socials aragonesa, andalusa, gallega, murciana i basca inclouen els concerts socials entre
les modalitats de prestació dels serveis públics inclosos en les respectives carteres de serveis, però consideren
que la gestió indirecta es circumscriu únicament al marc de la normativa de contractació del sector públic, i
regulen els acords d’acció concertada,24 els concerts socials25 i els convenis26 com a modalitats diferenciades
o alternatives tant a la gestió directa com a la gestió indirecta.
20 Art. 3.2 LSSR i art. 9.2 LSSFN.
21 Art. 21.1 LSSR i art. 40 LSSCLM.
22 Segons l’article 44.1 LSSAst, el Principat d’Astúries pot organitzar la prestació dels serveis socials mitjançant fórmules de gestió
indirecta “en el marc general de la normativa de contractació del sector públic inclòs el règim del concert social [...]”. Per la seva
banda, l’article 59.1 LSSCan disposa que els serveis socials es presten per l’administració pública canària mitjançant gestió indirecta
“a través de dues modalitats: a través d’acords de concertació amb entitats d’iniciativa social, o d’acord amb alguna de les fórmules
establertes a través de la normativa de contractes del sector públic”. Finalment, l’article 2 de l’LCSExt estableix expressament que el
concert social és un instrument de gestió indirecta per a l’organització dels serveis socials d’atenció social especialitzada.
23 Art. 100.1 LSSAnd; art. 61.1 LSSR; art. 29.1 LSSGal; art. 7.bis LSSM; i art. 60.1 LSS PB. Sobre aquest punt: Garrido, 2017: 87.
24 L’article 2 de l’LACAr disposa que les administracions públiques competents poden gestionar la prestació de serveis de caràcter
social i sanitari a les persones: a) mitjançant gestió directa o mitjans propis; b) mitjançant gestió indirecta d’acord amb alguna de les
fórmules establertes a la normativa de contractes del sector públic; c) mitjançant acords d’acció concertada amb entitats públiques o
amb entitats privades sense ànim de lucre.
25 Segons l’article 100.1 LSSAnd: “La Conselleria competent en matèria de serveis socials pot organitzar la prestació dels serveis
del catàleg de prestacions del sistema públic de serveis socials d’Andalusia a través de les següents fórmules: gestió directa, règim de
concert social previst en aquesta llei i gestió indirecta en el marc de la normativa de contractació del sector públic”.
26 Segons els articles 29.1 LSSGal i 60.1 LSSPB, els serveis socials de responsabilitat autonòmica són prestats per les respectives
administracions a través de les següents fórmules: a) gestió directa; b) gestió indirecta en el marc de la normativa reguladora de
contractes del sector públic; c) mitjançant el règim de concert social previst a la present llei; d) mitjançant convenis amb entitats
sense ànim de lucre.
De manera similar, però introduint alguna variació en relació amb la tipologia de les entitats que poden prestar els serveis, l’article
7.bis LSSM disposa que les formes d’organització dels serveis socials són: a) la gestió directa; b) la gestió indirecta en el marc de
la normativa de contractació del sector públic; c) els concerts socials amb entitats privades amb o sense ànim de lucre declarades
d’interès assistencial; d) i els convenis amb entitats d’iniciativa social, entenent com a tals les fundacions, associacions, cooperatives,
organitzacions de voluntariat i demés entitats i institucions sense ànim de lucre que desenvolupen activitats de serveis socials, sempre
que sobre aquestes entitats no tingui el domini efectiu una entitat mercantil que operi amb ànim de lucre.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 46
3.2 La generalització de les expressions concert, concert social i acord d’acció concertada per
regular modalitats contractuals i modalitats no contractuals de prestació de serveis
La legislació autonòmica de serveis socials ha optat per l’ús de les expressions concert,27 concert social28 o
acord d’acció concertada29 per qualicar les noves modalitats de gestió dels serveis a les persones. En alguns
casos s’indica expressament que aquests instruments jurídics s’emmarquen en l’àmbit de l’acció concertada.30
Aquesta terminologia comuna contrasta amb la diferent qualicació jurídica que mereixen aquests instruments
en la legislació autonòmica (Manent, 2019). Els decrets andalusos que regulen el concert social per a la
prestació de serveis socials i per a la prestació de serveis a la infància qualiquen els concerts socials com a
modalitats contractuals.31 Les lleis aragonesa, asturiana, valenciana i catalana, per la seva banda, els qualiquen
expressament com a modalitats no contractuals.32 Les lleis autonòmiques de les Illes balears, Castella-Lleó,
Galícia, La Rioja, Múrcia i Navarra qualiquen aquests instruments com a instruments diferenciats dels
previstos a la legislació general de contractació pública, però no es pronuncien sobre si es tracta de contractes
administratius especials o d’instruments no contractuals.33 Finalment, les lleis canària, cantàbrica, manxega i
extremenya no es pronuncien sobre la naturalesa, contractual o no contractual dels instruments de concertació
social que regulen.34
3.3 La indenició dels trets diferencials entre les modalitats contractuals i les modalitats no
contractuals
La naturalesa jurídica dels concerts socials i els acords d’acció concertada regulats a la legislació autonòmica
no depèn, però, com s’ha avançat, de la qualicació que els hagi atribuït el legislador, sinó que depèn del seu
concret règim jurídic. En aquest punt és notable també l’enorme indeterminació que es desprèn de la legislació
autonòmica quan s’analitza l’objecte de les prestacions, la tipologia de les entitats que poden subscriure
concerts amb l’Administració, la submissió o no d’aquests instruments al règim de competència, el caràcter
onerós del negoci jurídic o el règim jurídic supletori previst.
3.3.1 L’objecte de la prestació
En tots els casos, l’objecte dels concerts, concerts socials o acords d’acció concertada regulats en la legislació
autonòmica és bastant similar. Aquests instruments jurídics tenen per objecte, per una banda, la reserva i
27 Aragó, Illes Canàries, Cantàbria, Castella- La Manxa, Castella-Lleó, Comunitat Valenciana, País Basc.
28 Andalusia, Illes Balears, Catalunya, Extremadura, Galícia, La Rioja, Múrcia, Navarra.
29 Astúries.
30 Aragó, Astúries, Illes Balears, Comunitat Valenciana, Extremadura.
31 Els articles 1.2 DCSAnd i 1.2 DCSAIAnd estableixen expressament que el concert social es congura com un contracte
administratiu especial, d’acord amb allò previst a l’article 25.1.2.b de l’LCSP (Núñez, 2018; Pizarro, 2020).
32 Els articles 3 LACAr, 2 LACAst i 87 LSSVal disposen que “els acords d’acció concertada són instruments organitzatius de
naturalesa no contractual”. En la mateix línia, la DA 3a DLCPCat i l’exposició de motius del DCSGDCat qualiquen l’acció
concertada i la gestió delegada com a fórmules no contractuals de gestió de les prestacions incloses a la xarxa catalana de serveis
socials d’atenció pública.
33 La DA 2a DCSIB preveu que el règim de concert regulat en el Decret de concerts socials de les Illes Balears s’estableix com a
diferenciat de la modalitat contractual de concert que regula el text refós de l’LCSP aprovat per RDL 3/2011, de 14 de novembre
i, per tant, està exclòs del seu àmbit d’aplicació; i l’exposició de motius de l’LSSGAL i els articles 89.3 LSSCL i 61.1 LSSPV
assenyalen que el règim de concert o de concert social regulat en aquestes normes s’estableix com a diferenciat de la modalitat
contractual de concert regulada a la normativa de contractació del sector públic.
La data d’aprovació de les normes citades podria fer pensar que aquesta fórmula resultava habitual durant la vigència del concert com
a modalitat contractual i que podria desaparèixer amb l’aprovació de l’LCSP. Això no obstant, amb posterioritat a l’entrada en vigor
de la vigent LCSP, l’article 61.ter.4 LSSR manté la mateixa indenició, i determina que “el concert social s’estableix com a modalitat
diferenciada de la normativa de contractació del sector públic”; els articles 1.3 DCSM i 1.3. DCSMM estableixen que “el règim del
concert referit al concert social previst en aquest Decret és una modalitat d’organització de la gestió de serveis socials diferenciat
de la modalitat contractual del concert regulat a la normativa de contractació del sector públic”; i l’article 1.1 LCSFNav regula el
concert social amb entitats sense ànim de lucre com a modalitat de gestió indirecta no subjecta a l’LCSP.
34 Art. 63 LSSCan; art. 55 LSSCant; art. 42 LSSCLM; art. 2. LCSExt.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 47
ocupació de places pels usuaris dels serveis socials i, per altra banda, la gestió de prestacions, programes,
serveis35 i centres36 inclosos en les carteres autonòmiques de serveis i no reservats a la gestió directa.
Només en el cas d’Astúries l’acció concertada es circumscriu a determinades prestacions, entre les quals
s’exclou expressament la provisió de serveis socials d’atenció residencial, de centres de dia i d’atenció
domiciliària.37 Inversament, en el cas de Cantàbria, l’objecte de la concertació social es limita a la reserva i/o
ocupació de places en centres de serveis socials.38
En el cas de Catalunya la qualicació de concert social es circumscriu al sistema de provisió de serveis socials
de titularitat privada que s’integren a la xarxa pública, mentre que la gestió de serveis de titularitat pública
per entitats privades s’articula a través de l’anomenada gestió delegada.39 En tots els casos, caldria fer una
anàlisi més detinguda de la que permet l’extensió d’aquest article per esbrinar si les prestacions objecte de
concertació social podrien ser o no objecte d’un contracte de serveis.
3.3.2 L’ànim de lucre en les entitats prestadores dels serveis
Les diferències més notables entre les diverses lleis autonòmiques de serveis socials tenen a veure amb els
subjectes que poden subscriure els concerts socials o acords d’acció concertada, en funció del tractament que
es dona en cada cas a les entitats privades sense ànim de lucre. Això no obstant, no existeix una correlació
directa entre la qualicació la naturalesa jurídica —contractual o no contractual— dels instruments regulats i
la preferència per entitats amb o sense ànim de lucre. L’única dada rellevant en aquest cas és que la preferència
per a la prestació de serveis adreçats a les persones per part d’entitats sense ànim de lucre mitjançant modalitats
contractuals ha de respectar les directives europees de contractació i la jurisprudència del Tribunal de Justícia
de la Unió Europea, mentre que, en el cas de modalitats no contractuals, sempre que realment s’operi fora del
mercat, la discrecionalitat administrativa és més àmplia.
Les comunitats autònomes d’Aragó, Astúries, Canàries, Extremadura, Illes Balears, La Rioja, Navarra i
València reserven la utilització dels instruments d’acció concertada com a modalitat de prestació de serveis
a les persones per a les entitats sense ànim de lucre.40
En canvi, Andalusia, Cantàbria, Castella-La Manxa, Castella i Lleó, Catalunya, Galícia, Múrcia i el País Basc
admeten la utilització d’aquests instruments tant per a entitats amb ànim de lucre com per a entitats sense ànim
de lucre,41 tot i que estableixen mesures de discriminació positiva enfront d’aquestes últimes.42
35 Art. 4.3 LSSIB.
36 Art. 4.1 DCSAnd; art. 25.2 LACAr; art. 64 LSSCan.
37 Art. 5 LACAst.
38 Art. 56 LSSCant.
39 La DA 3a DLCPCat deneix el concert social com “la prestació de serveis socials de la xarxa de serveis socials d’atenció pública
a través de tercers titulars dels serveis i establiments en els quals es prestin amb nançament, accés i control públics”. Poden ser
objecte de concert social: “a) La reserva i l’ocupació de places, en centres d’iniciativa privada, per a ús exclusiu de les persones
usuàries de serveis socials de responsabilitat pública, l’accés als quals sigui autoritzat per les administracions públiques mitjançant
l’aplicació dels criteris previstos per la normativa vigent.”; i “b) La gestió integral de prestacions tècniques, tecnològiques o de
serveis en centres d’iniciativa privada”.
La denició i l’objecte de la gestió delegada es troba en els apartats 2 i 4 de la mateixa DA 3a DLCPCat. En concret, la gestió
delegada es deneix com “la prestació de serveis socials de la xarxa de serveis socials d’atenció pública en establiments de titularitat
de l’Administració pública, a través de tercers, en els termes i en les condicions que li encomani l’Administració pública titular de
l’establiment o servei. [...] Podran ser objecte de gestió delegada la gestió integral de places en establiments de titularitat pública o
de serveis de titularitat pública”.
40 Art. 3 OACAr; art. 2 LCSAst; art. 63 LSSCan; art. 1 LCSExt; art. 5.1 LSPIB; art. 61.1 LSSR; art. 1.1 LCSFNav; art. 34 i 87
LSSVal.
41 Art. 8 DCSAnd; art. 8 DCSAIAnd; art. 57 LSSCant; art. 28.1 LSSCLM; art. 86 LSSCL; art. 5 DCSGDCat; art. 33 bis LSSGal;
art. 25 quarter LSSM; art. 61 LSSPB.
42 En concret, s’estableix que en condicions d’ecàcia, qualitat i rendibilitat social anàlogues, tenen prioritat les entitats sense ànim
de lucre: art. 15.1 DCSAnd; art. 15.1 DCSAIAnd; art. 28.2 LSSCLM; art. 14.4 DCSGDCat.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 48
3.3.3 L’adjudicació basada en criteris de concurrència competitiva o en criteris d’aptitud
La legislació autonòmica de serveis socials estableix de forma unànime que, per tal de poder prestar serveis
en l’àmbit de les respectives xarxes autonòmiques, les entitats privades han de disposar de les oportunes
autoritzacions administratives per a la construcció i posada en funcionament dels centres en els quals es
presten els serveis, han d’estar inscrites en el registre corresponent i han d’estar degudament acreditades
(Garrido, 2020: 270).
L’acreditació garanteix el compliment d’uns requisits mínims d’aptitud de les entitats privades i de qualitat dels
centres i serveis que gestionen, que s’erigeixen com un requisit previ, tant per a la prestació dels serveis a les
persones mitjançant modalitats contractuals com per a la seva prestació mitjançant modalitats no contractuals.
En un model de concertació social basat en genuïns instruments no contractuals, sense límits ni quotes,
l’acreditació hauria de ser requisit sucient per la prestació dels serveis inclosos en les carteres de serveis
socials amb nançament autonòmic. Això no obstant, donada la limitació de recursos pressupostaris, la
legislació autonòmica introdueix un procediment posterior de selecció per a l’adjudicació de les places o els
serveis concertats, basat principalment en criteris socials i de proximitat afectiva i territorial.43
La interpretació que han fet els legisladors autonòmics dels criteris d’aptitud en què s’han de basar els
instruments no contractuals, com ja ha assenyalat la doctrina (Garrido, 2017: 91), planteja nombrosos
interrogants relacionats amb la seva adequació al principi de no discriminació i lliure competència.
L’anàlisi d’aquest aspecte mereix una consideració més acurada de la que ha rebut ns al moment. En qualsevol
cas, el que es vol posar ara de relleu és que l’existència d’aquests procediments implica l’obertura d’un règim
de concurrència competitiva que desdibuixa el caràcter pretesament no contractual dels instruments d’acció
social, almenys des de la perspectiva de la legislació i la jurisprudència europea sobre contractació pública.
3.3.4 El caràcter onerós o no onerós de la prestació
L’onerositat de la prestació també és un element important per determinar la naturalesa, contractual o no
contractual, dels instruments de concertació regulats a la legislació autonòmica. El caràcter onerós del
contracte, entès com l’obtenció d’un beneci econòmic, directe o indirecte, per part del contractista, és un
tret característic dels contractes del sector públic, d’acord amb el que estableix l’article 2.1 LCSP. Els concerts
socials i els acords d’acció concertada previstos a la legislació autonòmica, donada la voluntat dels legisladors
autonòmics d’excloure l’aplicació de la legislació general de contractació, no tenen, en canvi, caràcter onerós.
El nançament públic dels instruments d’acció concertada cobreix només les despeses de funcionament
del servei, sense incloure el beneci industrial44 d’acord amb els costos de referència, els preus o les tarifes
establerts reglamentàriament.45 Per garantir que les entitats privades concertades no obtinguin un beneci
amb la seva activitat s’estableix expressament, en alguns casos, que l’acció concertada és incompatible amb
l’atorgament de subvencions per a nançar les activitats o serveis objecte de concert.46 Escau posar de manifest
que aquest caràcter no onerós dels concerts socials és predicable també dels regulats a la legislació andalusa,
que els qualica expressament com a modalitats contractuals.47
3.3.5 El règim jurídic supletori de les diverses modalitats de concertació social
L’anàlisi concreta del règim jurídic dels instruments de concertació social regulats a la legislació autonòmica
desborda completament els objectius d’aquest article. Les normes analitzades, a més de regular els requisits
objectius, subjectius i procedimentals de la concertació social, regula, amb major o menor detall segons els
43 Art. 12 a 17 DCSAnd i DCSAIAnd; art. 5 LACAr; art. 66 LSSCan; art. 57 LSSCant; art. 14 DCSGDCat; art. 6 LCSExt; art.
8 DCSM; art. 6. LCSFNav; art. 7 LACVal. Només en el cas d’Astúries i les Illes Balears s’estableix expressament que aquest
procediment selectiu s’aplica només en els supòsits en els quals sigui necessari, degut a limitacions pressupostaries o al número i
característiques de les prestacions susceptibles d’acció concertada: art. 8 LACAst i art. 14 DCSIB.
44 Art. 26 LCAr; art. 29 LACAst; art. 10.2 LCSExt.
45 Art. 22 DCSGDCat; art. 11 LACVal.
46 DA 1a LACAr i DA 1a LCSFNav.
47 Disposició addicional única DCSAnd.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 49
casos, la formalització, la durada, els efectes i l’extinció dels concerts socials i dels acords d’acció concertada.
S’observa però que aquesta regulació, a més de no ser sempre coherent amb la qualicació jurídica dels
instruments regulats, conté algunes llacunes, sense que resulti fàcil interpretar quina normativa s’ha d’aplicar
amb caràcter supletori.
Entre les lleis autonòmiques que qualiquen el concert social com una modalitat no contractual de prestació
de serveis a les persones, només la llei asturiana preveu expressament l’aplicació amb caràcter supletori de
la legislació de general de serveis socials i de la legislació del procediment administratiu i del sector públic.48
Entre les lleis autonòmiques que no es pronuncien sobre la naturalesa dels concerts socials, o que estableixen
expressament que aquests constitueixen una modalitat diferent a la prevista en la legislació general de
contractació pública, només preveuen expressament un règim supletori les lleis de concertació social
extremenya i foral navarresa, que es decanten en aquest cas per l’aplicació supletòria de la legislació de
contractació pública.49
4 Consideracions nals: el marc jurídic vigent des de la perspectiva de la seguretat jurídica
El panorama que ofereix l’anàlisi comparada de la legislació autonòmica de serveis socials no afavoreix en
absolut la seguretat jurídica de les entitats privades, amb o sense ànim de lucre, que pretenen accedir a la
prestació dels serveis a les persones inclosos en les xarxes autonòmiques de serveis socials, ni tampoc de les
que, en aquests moments, estan prestant aquests serveis.
La inseguretat jurídica que es denuncia en aquest article no rau, només, en el fet que l’anàlisi de conjunt de la
legislació autonòmica ofereixi un mosaic confús i de difícil interpretació. L’exercici de la potestat legislativa
autonòmica pot donar lloc, òbviament, a l’establiment de models molt diversos de gestió dels serveis socials
de competència autonòmica. El problema rau, tal com s’ha intentat demostrar, en la confusa naturalesa jurídica
dels denominats instruments no contractuals de gestió dels serveis a les persones, que deriva tant de la seva
falta de denició d’aquests instruments en l’àmbit legislatiu i jurisprudencial com de la falta d’un tractament
doctrinal adequat de la concertació social. El règim establert per la legislació autonòmica és inestable, perquè
no s’han pres en consideració els riscos d’establir una regulació materialment contractual per a instruments
qualicats com a no contractuals.
L’opció autonòmica per qualicar majoritàriament com a instruments no contractuals —o com a instruments de
dubtosa naturalesa jurídica— els concerts socials i els acords d’acció concertada de concertació social sembla
estar més inuenciada per aspectes competencials i procedimentals que no pas per aspectes substantius. Les
comunitats autònomes poden desenvolupar la legislació contractual bàsica, però no poden exceptuar-la, com
tampoc poden subvertir el règim de lliure competència previst en l’àmbit europeu per als serveis d’interès
econòmic general.
La qualicació com a instruments no contractuals de les noves modalitats de prestació de serveis a les
persones i la preferència per limitar la concertació a entitats sense ànim de lucre s’inscriu amb major comoditat
en l’àmbit competencial autonòmic. Això explica que ns al moment no s’hagin plantejat conictes de
competencials que qüestionin la legislació autonòmica analitzada en aquest estudi.
El substrat econòmic o no econòmic —i, per tant, subjecte o no a les regles de la lliure competència— dels
serveis adreçats a les persones no depèn però del nomen iuris escollit pel legislador o per l’Administració,
sinó que depèn de les contraprestacions previstes en cada relació jurídica establerta entre l’Administració
i les entitats privades prestadores dels serveis. El temps dirà, per tant, si els nous instruments regulats a la
legislació autonòmica de serveis socials són modalitats contractuals o modalitats no contractuals de gestió de
48 DF 3a LACAst.
49 En concret, la DF 4a LCSEXt preveu que: “En allò no previst en aquesta llei ni en la normativa de desenvolupament, per resoldre
els dubtes i llacunes que es suscitin és d’aplicació, sempre que resulti compatible amb la naturalesa dels concerts, la normativa en
matèria de contractació pública”. Per la seva banda, l’article 11 de l’LCSFNav disposa que: “En cas de dubtes o llacunes, per allò no
previst en aquesta llei foral ni en les condicions establertes per a cada concert en aplicació d’aquesta, són aplicables pel que fa a la
seva execució les regles i principis de la legislació foral sobre contractació pública compatibles amb aquesta modalitat de gestió i, si
escau, la normativa sanitària per als concerts en aquest àmbit sectorial”.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 50
serveis a les persones. Mentrestant, serien benvinguts treballs de recerca que, fent ús del mapa orientatiu ofert
amb caràcter provisional en aquest article, preparessin el terreny per a la resolució dels conictes als quals,
sense cap mena de dubte, es veuran abocades les administracions autonòmiques i locals que han d’aplicar la
legislació objecte d’aquest estudi.50
5 Bibliograa
Aguado Cudolà, Vicenç (coord.). (2008). El sistema de serveis socials a Catalunya: garantir drets, prestar
serveis. Atelier.
Alonso Seco, José María. (2017). Las nuevas leyes autonómicas de servicios sociales: hacia un reconomiento
progresivo de los servicios sociales como derechos subjetivos. Revista General del Derecho
Administrativo, 45.
Alonso Seco, José María, i Alemán Bracho, Carmen. (2020). El sistema de Servicios sociales: nuevas
tendencias en España. Tirant lo Blanch.
Bauzá Martorell, Felio J. (2018). Convenios con particulares: límites entre contrato, convenio y subvención.
Revista General de Derecho Administrativo, 48.
Bernal Blay, Miguel Ángel. (2018a). El desarrollo autonómico de la normativa sobre contratos públicos.
Revista Aragonesa de Administración Pública, 18, 91-138.
Bernal Blay, Miguel Ángel. (2018b). La contratación de servicios a las personas. Dins Isabel Gallego Corcóles
i Eduardo Gamero Casado (coord.), Tratado de contratos del sector público (vol. 3, p. 2841-2874).
Tirant lo Blanch.
Calvo Vérgez, Juan. (2019). La proyección de la nueva Ley 9/2017, de 8 de novembre, de Contratos del
sector público, sobre el ámbito de la Economía social: un nuevo marco regulatorio para las entidades
del tercer sector. Revista Aranzadi Doctrinal, 4.
Cueto Pérez, Miriam. (2018). La continuidad del concierto sanitario tras la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,
de Contratos del Sector Público. Dins Francisco Javier Jiménez de Cisneros Cid (dir.), Libro homenaje
al profesor Ángel Menéndez Reixach (p. 885-912). Aranzadi Thomson Reuters.
Díez Sastre, Silvia. (2020). Los servicios municipales para mayores en el entorno rural y urbano. Istituzioni
del Federalismo, 2, 441-460.
Domínguez Martín, Mónica. (2019). Los contratos de prestación de servicios a las personas. Repensando las
formas de gestión de los servicios sanitarios públicos tras las Directivas de contratos de 2014 y la Ley
9/2017 de contratos del Sector Público. Revista General de Derecho Administrativo, 50.
Ezquerra Huerva, Antonio (coord.). (2012). El marco jurídico de los servicios sociales en España. Realidad
actual y perspectivas de futuro. Atelier.
Ezquerra Huerva, Antonio. (2017). Las repercusiones de la crisis económica en el sector de los servicios
sociales. Revista Jurídica de Asturias, 40, 83-105.
Fuentes Gasó, Josep Ramon. (2020). El règim jurídic de la provisió de serveis d’atenció a les persones a
Catalunya: el concert social després de les Directives de contractació pública. Dins Maria Victòria Forns
Fernández (ed.), La protección jurídica de la atención a las personas en materia de servicios sociales.
Una perspectiva interdisciplinar (p. 201-229). Atelier.
50 En aquest sentit, resulta prometedor el projecte de recerca de Ricard Gracia Retortillo, titulat La nueva regulación del concierto
social y la gestión delegada como formas de prestación de servicios sociales en Cataluña: ¿Fomento de la colaboración público-
privada o huida del Derecho de la contratación pública?. Treball en curs cedit per l’autor.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 51
Gallego Anabitarte, Alfredo. (1980). La acción concertada: nuevas y viejas técnicas jurídicas de la
administración. Contribución a la distinción entre la resolución y el contrato administrativo. Dins
Libro homenaje al profesor Juan Galván Escutia (p. 191-262). Universitat de València.
Garrido Juncal, Andrea. (2017). Las nuevas formas de gestión de los servicios sociales: elementos para un
debate. Revista Catalana de Dret Públic, 55, 84-100. http://dx.doi.org/10.2436/rcdp.i55.2017.3007.
Garrido Juncal, Andrea. (2020). Los servicios sociales en el siglo XXI. Nuevas tipologías y formas de
prestación. Thomson Reuters Aranzadi.
Gimeno Feliu, José María. (2018). La colaboración público-privada en el ámbito de los servicios sociales y
sanitarios dirigidos a las personas. Condicionantes europeos y constitucionales. Revista Aragonesa de
Administración Pública, 52, 12-65.
Lazo Vitoria, Ximena, (2019). Un cambio de rumbo en la prestación de los servicios sociales en Asturias.
Revista Jurídica de Asturias, 42, 73-88.
López-Veiga Brea, Jorge. (2017). La contratación pública de servicios a las personas tras la aprobación de las
Directivas europeas de cuarta generación. Un nuevo horizonte en las políticas sociales autonómicas.
Revista Gallega de Administración Pública, 53, 441-463.
Manent Alonso, Luis. (2019). El desconcierto de la acción concertada. Actualidad Administrativa, 547-574.
Menéndez Sebastián, Eva María. (2020). El contrato de servicios con prestaciones directas a la ciudadanía
como modalidad de gestión indirecta de servicios. Revista de Administración Pública, 212, 375-400.
Míguez Macho, Luís. (2015). Las distinciones entre las concesiones de servicios y otros contratos públicos a
la luz de la Directiva 2014/23/UE: repercusiones para el Derecho español. Dins Las nuevas directivas
de contratación pública. Ponencias sectoriales X Congreso Asociación Española Profesores de Derecho
Administrativo (p. 345-409). Aranzadi Thomson Reuters.
Míguez Macho, Luís, Almeida Cerreda, Marcos, i Santiago Iglesias, Diana. (2011). La génesis de los modernos
servicios sociales: la beneciencia pública. Dins María Zambonino Pulito (coord.), Nacimiento y
desarrollo de la administración moderna: la libertad de comercio: pasado y presente. Los grandes
maestros del Derecho Administrativo (p. 335-345). Instituto Andaluz de Administración Pública.
Núñez Lozano, María del Carmen. (2018). El concierto social para la prestación de los servicios sociales:
Crónica de su reconducción a la legislación de contratos. Revista Andaluza de Administración Pública,
101, 495-506.
Pizarro Nevado, Rafael. (2020). El concierto social para la prestación de la atención temprana infantil en
Andalucía. Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 14, 88-103.
Rodríguez Santiago, José María. (2007). La administración del Estado social. Marcial Pons.
Salas, Javier. (1968). El régimen de la acción concertada. Revista de Administración Pública, 56, 435-484.
Tornos Mas, Joaquín. (2004). Signicación y consecuencias jurídicas de la consideración de los servicios
sociales como servicio público. Cuadernos de Derecho Local, 6, 7-18.
Tornos Mas, Joaquín, i Galán Galán, Alfredo. (2007). La conguración de los servicios sociales como servicio
público. Derecho subjetivo de los ciudadanos a la prestación del servicio. Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales.
Vaquer Caballería, Marcos. (2000). Los servicios atinentes a la persona en el Estado social. Cuadernos de
Derecho Público, 11, 31-72.
Vaquer Caballería, Marcos. (2002). La acción social (un estudio sobre la actualidad del Estado social de
Derecho). Tirant Lo Blanch.
M. Mercè Darnaculleta Gardella
Les noves modalitats de gestió de serveis a les persones a la legislació autonòmica...
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 62, 2021 52
Villar Rojas, Francisco José. (2005). Formas de gestión de los servicios sociales. En particular, la vinculación de
gestores privados al sistema público mediante conciertos y convenios. Documentación Administrativa,
271-272, 389-412.
Villar Rojas, Francisco José. (2012). Iniciativa privada y prestación de servicios sociales. Las redes o sistemas
públicos de servicios sociales. Dins Antonio Ezquerra Huerva (coord.), El marco jurídico de los servicios
sociales en España. Realidad actual y perspectivas de futuro (p. 87-120). Atelier.
