Novedades en la financiación de los servicios de interés económico general desde la perspectiva del control europeo de las ayudas de Estado
| Autor | Matilde Carlón Ruiz |
| Cargo del Autor | Profesora titular de Derecho administrativo. UCM |
| Páginas | 285-296 |
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Al hilo de la primera ponencia de este Congreso, bajo la sugestiva referencia a «la actividad subvencional en tiempos de crisis», la recientísima aprobación, el pasado diciembre, por parte de la Comisión Europea, de un nuevo paquete normativo sobre la financiación de los Servicios de Interés Económico General (SIEG) desde la perspectiva del control de las ayudas de Estado ofrece una oportunidad para reflexionar sobre los «servicios públicos en tiempos de crisis». Una nueva fórmula bajo la que ligar los términos «servicio público» y «crisis», tantas veces anudados en sentido inverso, en términos interrogativos o, directamente, afirmativos, para hablar de la «crisis del servicio público»1.
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Y ello aun cuando, en uno y otro caso, el término crisis evoque conceptos distintos2.
El pasado 20 de diciembre de 2011, la Comisión Europea aprobó tres instrumentos que -junto con un Reglamento anunciado para la primavera- ofrecen un nuevo marco normativo para evaluar las compensaciones que concedan las auto-ridades de los Estados miembros -nacionales, regionales o locales- por la prestación de SIEG. En estos términos, este nuevo marco viene a sustituir, parcialmente, al que se vino en llamar «paquete Altmark» o «Monti-Kroes», constituido por la Directiva sobre Transparencia, que mantiene vigencia en su versión codificada como Directiva 2006/111/CE3, y una Decisión y un Marco comunitario, aprobados por la Comisión en noviembre de 2005 con la intención de dotar de claridad y seguridad jurídica a una cuestión en la que había marcado un punto de inflexión indiscutible la famosa sentencia Altmark, de 24 de julio de 20034.
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Con este nuevo paquete, aprobado en paralelo a una nueva Comunicación sobre los Servicios de Interés Económico General5que enmarca, también, la presentación de una Propuesta de nueva Directiva de contratación pública6, la Comisión Europea redobla sus esfuerzos para ofrecer claridad y seguridad jurídica en una cuestión especialmente compleja e impregnada de excesiva discrecionalidad7. La condición que concurre en el actual art. 106.2 TFUE -antiguo art. 86.2 TCE- de lex specialis respecto de los actuales arts. 107 y 108 TFUE -antiguos artículos 87 y 88 TCE- implica que los criterios generales que estos preceptos ofrecen sobre la compatibilidad de las ayudas públicas no son de aplicación inmediata cuando se trata de valorar los flujos de financiación públicos dirigidos a sufragar servicios de interés económico general, sea cual sea la técnica mediante la que se articulen, y ello sin perjuicio de las especialidades a las que se somete, a su vez, el sector del transporte terrestre, para el que el Tratado ofrece desde su redacción original una regla específica, el antiguo art. 73, hoy 93 TFUE8. Los SIEG, bajo la órbita del actual art. 106.2 TFUE, atraen para sí reglas específicas en cuanto a la valoración de la compatibilidad con el Tratado de los recursos públicos con los que se financien, reglas que obligan a aplicar un razonamiento que, basado en la jurisprudencia Altmark, baraja varios parámetros que conducen a conclusiones alternativas, cuando no potencialmente superpuestas: la inexistencia de ayuda de Estado, si se cumplen todos los
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requisitos exigidos por la jurisprudencia Altmark o la compensación no supera el umbral que se fije en el Reglamento de minimis a aprobar en primavera; la existencia de ayuda, pero sin requerir notificación previa, en el caso de que se trate de los tipos de servicios fijados en la Decisión reformada o, en todo caso, que las compensaciones no superen el umbral fijado en la misma Decisión; o, en último término, la existencia de ayuda que, aun debiendo ser notificada, se considerará compatible a la luz de los criterios establecidos en el Marco modificado. Todo ello bajo una premisa evidente: que la financiación pública analizada se dirija a compensar por la prestación de un verdadero servicios de interés económico general, lo que implica valorar que se trata de una «actividad económica» en la que concurren razones de interés público que pueden justificar excepcionar puntualmente la aplicación de las reglas de la competencia, particularmente en punto al control de las ayudas públicas.
El nuevo marco está constituido, en definitiva, por los siguientes instrumentos:
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Como novedad plena frente al paquete anterior, una Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de las normas de la Unión Europea en materia de ayudas estatales a las compensaciones concedidas por la prestación de servicios de interés económico general, de 20 de diciembre de 20119, aprobada con la intención confesada de «aclarar los conceptos claves subyacentes a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales a las compensaciones por servicio público»10. Esta Comunicación se presenta, pues, como documento de referencia general para aclarar la aplicación del actual art. 107 del Tratado y los criterios establecidos por la jurisprudencia Altmark.
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Una Decisión de la misma fecha, modificada frente a la de 200511, y que entrará en vigor el 31 de enero de 2012, relativa a la aplicación de las disposiciones del art. 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las Ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general12, que fija los criterios sectoriales y cuantitativos en función de los cuales algunas ayudas no deben ser notificadas.
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En la misma fecha, la Comisión empezará a aplicar un Marco de la Unión Europea sobre ayudas estatales en forma de compensación por servicio
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público, también de 20 de diciembre de 201113, que viene a sustituir al de 200514, para fijar los criterios conforme a los cuales la propia Comisión analizará una ayuda notificada por no cumplir los requisitos establecidos en la Decisión.
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Pospuesto a la primavera, un Reglamento de mínimis específico, inédito en el paquete anterior, que vendría a fijar un umbral por debajo del cual no se someterían a control las ayudas dirigidas a compensar por la prestación de SIEG por considerar que no afectan a los intercambios entre Estados miembros y/o no falsean o amenazan falsear la competencia. En la propuesta de la Comisión15, este umbral se fija en los 500.000 euros por trienio16.
La aplicación de este nuevo marco comunitario sólo se explica a los efectos de aplicar criterios específicos, en lo que se refiere al régimen de las ayudas de Estado, a los servicios de interés económico general. De ahí que su propia aplicabilidad dependa de la identificación de verdaderos SIEG, extremo éste en el que los propios Estados son competentes sin perjuicio de los criterios impuestos por la regulación europea en determinados sectores y por el control de los errores manifiesto que le corresponde ejercer a la Comisión Europea. Nos debemos plantear, pues, en primer lugar, los parámetros bajo los que la propia Comisión asume que se está en presencia de uno de estos servicios para, sucesivamente, analizar los criterios en función de los cuáles los flujos de financiación pública que los sustenten -sea cual sea la forma en la que se manifiesten: de subvención, de crédito fiscal o de beneficio en especie17- puedan ser considerados compensaciones por prestaciones de servicio público o propiamente ayudas y, en este segundo caso, deban o no ser notificados y, en su caso, declarados compatibles.
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Como es sabido, el concepto de servicio de interés económico general no viene definido en el -hoy- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por más que varios de sus artículos se refieran a él: en particular, su art. 14, modificado del anterior 16, y el nuevo Protocolo nº 26 -así como el art. 36 de la Carta de Derechos Fundamentales-, que los reconoce como pilar fundamental del modelo social europeo18. Con todo, la Comisión ha ofrecido una definición del mismo en su Comunicación de septiembre de 2000, en cuyo Anexo advierte que «es el término utilizado en el (entonces) artículo 86 del Tratado y se refiere a los servicios de mercado a los que los Estados miembros imponen determinadas obligaciones de servicio público en virtud de criterios de interés general»19. Siendo así que la misma Comunicación identifica el género «servicios de interés general» como un concepto que «abarca los servicios de mercado y no de mercado que las autoridades públicas consideran de interés general y a los que imponen determinadas obligaciones de servicio público».
La distinción, dentro del género «servicios de interés general», de la especie «servicios de interés económico general» es determinante en el ámbito del control de las ayudas de Estado20, ya que el propio concepto de ayuda de Estado exige que lo financiado sea una «actividad económica». Así lo destaca, de hecho, la Comunicación de 20 de diciembre de 2011, que llama la atención sobre que, en los términos del art. 107.1 del Tratado, las normas sobre ayudas estatales sólo se aplican cuando el beneficiario sea una «empresa» siendo así que la jurisprudencia europea vincula la condición de empresa con el ejercicio de una «actividad económica», con independencia de consideraciones de estatuto...
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