STS 1128/2002, 14 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 1 de Irún instruyó Sumario con el número 2/97 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 26 de julio de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Entre finales de 1996 y principios de 1997 el procesado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, suministró al también procesado Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, al menos dos partidas de hachis de de 40 Kgrs cada una de ellos.

Juan Luis trasladó la droga desde Cadiz hasta Guipuzcoa y, al menos en una ocasión, entregó en Tolosa dos maletas conteniendo hachis al tambien procesado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien a su vez las hizo llegar al procesado Federico , tambien mayor de edad y sin antecedentes penales. Dicha droga estaba destinada a ser distribuida a terceras personas.

El 7-IX-97 el procesado Pedro Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con los procesados Juan Luis , Franco Y Bartolomé , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, trasladó a ROTTERDAM 540 Kgs de hachis.

La citada droga le fue entregada en Irun, por el citado Bartolomé , quien la habia transportado en el camión de su propiedad matricula Y-....-OY .

El transporte hasta Holanda se efectuó en la gabarra HE-....-H , propiedad de un hijo de Franco y éste, conduciendo el vehiculo BV-....-ED , propiedad de su hija, sirvió de lanzadera al camión hasta el citado país.

El citado Pedro Antonio de común acuerdo con Juan Luis trasladó en el viaje de vuelta, y tras cargar en Eindowen, 97´220 Kgr. de speed con una riqueza que, para los 10 paquetes de 1 Kg analizados, oscilaba entre los 18.46 % y el 30.29 % de sulfato de anfetamina.

Sobre las 23 horas del día 13-IX-97 efectivos de la Guardia Civil detuvieron en el peaje de Zarauz al procesado Simón mayor de edad y sin antecedentes penales, quien llevaba al referido speed en el vehiculo de su propiedad GE-....-GB , tras haberlo cargado en Irun minutos antes desde el camión que conducia Pedro Antonio y ayudado por éste.

Esta droga también estaba destinada a su distribución a terceros.

El hachis está valorado en 237.500 pts por kilo y el valor total del speed intervenido es de 63.193.000 pts.

No se ha acreditado que Franco y Bartolomé intervinieran en la operación del speed.

No se ha acreditado que el procesado Daniel interviniese en estos hechos."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos como responsables en concepto de autores y sin circunstancias de:

1)Un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud y en cantidad de notoria importancia a: Juan Luis , Pedro Antonio y Simón a 10 años de prisión, multa de 63.193.000 pts y 1/9 de las costas a cada uno de ellos, y

1)Un delito de tráfico de drogas no gravemente dañosas para la salud y en cantidad de notoria importancia:

- A Lucio Y Bartolomé a 4 años de prisión, multa de 11.875.000 pts y 1/9 de las costas respectivamente.

- A Franco , Blas y Federico a 3 años de prisión, multa de 11.875.000 pts y pago de 1/9 de las costas a cada uno.

Se decreto el comiso de la droga, ratificando su destrucción, y el de los vehiculos GE-....-GB y Y-....-OY que seran adjudicados al Estado.

Se absuelve al procesado Daniel del delito contra la salud pública que se le viene atribuyendo, dejando sin efecto todas las medidas de seguridad adoptadas en su contra y declarando de oficio las costas relacionadas con él."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Pedro Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la libertad, la defensa jurídica, la intimidad, y la presunción de inocencia, entre otros.

El recurso interpuesto por Blas se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se interpone este único motivo de casación por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto consagra del derecho a la presunción e inocencia. Segundo.- por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la Ley Enjuciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 369.3º del Código Penal.

El recurso interpuesto por Lucio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se interpone este único motivo de casación por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto consagra el derecho a la presunción e inocencia.

El recurso interpuesto por Franco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, interpone este único motivo de casación por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, en cuanto consagra el derecho a la presunción e inocencia.

El recurso interpuesto por Simón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la libertad, la defensa jurídica, la intimidad, y la presunción de la inocencia, entre otros.

El recurso interpuesto por Juan Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, por haberse infringido el artículo 18.3 de la Constitución Española conculcando el derecho al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1.985, por cuanto se ha infringido la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española, al no existir en la causa actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, capaz de desvirtuar dicha presunción.

El recurso interpuesto por Bartolomé se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución, derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Segundo.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 14.2 de la Constitución, derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tercero.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, derecho fundamental a un proceso con todas la garantías. Cuarto.- Se formula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 y 369 ambos del Código Penal.

El recurso interpuesto por Federico se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con la presunción de inocencia establecida en el art. 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 por infracción de Ley por no aplicación del art. 24. 2 de la Constitución Española que establece la presunción de inocencia. Tercero.- por infracción de Ley del art. 849, párrafo 2º de la Ley de Enj. Criminal en relación con al vulneración de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la estimación del motivo 2º del recurrente Sr. Blas y la estimación parcial del motivo 2º del recurrente Sr. Federico , se opone a la admisión de los demás motivos y subsidiariamente impugna los mismos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de junio de 2002.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia por un delito contra la Salud pública, a las penas de diez años de prisión y la correspondiente multa, plantea su Recurso de Casación sobre dos diferentes motivos, el Primero de ellos sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 18.3 de la Constitución Española, ante la vulneración cometida contra el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones pues, según el Recurso, los Autos que acordaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas practicadas carecieron de la necesaria motivación, el desarrollo de las mismas carecieron también de cualquier tipo de control por parte del Juez de Instrucción, las transcripciones no fueron adveradas por el Secretario Judicial y las grabaciones que fueron oídas en el acto del Juicio Oral, eran de tan mala calidad que resultaron prácticamente inaudibles.

Como ya vimos en el Fundamento Jurídico anterior, el material probatorio obtenido como resultado de las escuchas telefónicas puede verse viciado de dos formas y con dos alcances esencialmente diferentes: a) perdiendo su posibilidad de ser empleado como prueba directamente en Juicio, por incumplimiento de algún requisito de legalidad ordinaria y carácter procesal; o b) resultando afectado de nulidad radical, por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones constitucionalmente consagrado, provocando, a su vez, la nulidad también de las pruebas derivadas de la información obtenida mediante las escuchas.

En el presente supuesto, hay que descartar de manera absoluta, contra las manifestaciones vertidas por el recurrente, la vulneración del derecho fundamental ya que las circustancias relativas a la transcripción de las grabaciones o a la audición de las cintas en Juicio, sobre las que luego volveremos, en nada afectan al derecho al secreto de las comunicaciones.

Sí que lo afectarían los defectos esenciales en la autorización, y aquí hay que incluir las prórrogas sucesivas que reiteran periódicamente ese permiso originario, en el caso de que las mismas incumplieran las exigencias que anteriormente consignamos. Pero ello no es así en el presente supuesto.

En efecto, examinando las actuaciones, al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante la denuncia del recurrente, advertimos que el Auto inicial de autorización reúne todos los requisitos necesarios para su validez. Es dictado por autoridad judicial competente, se encuentra debidamente motivado, si bien en la forma, jurisprudencialmente admitida, de remisión a la solicitud presentada por los agentes policiales, se refiere a un delito verdaderamente grave con justificación de la necesidad proporcionada de injerencia en el derecho fundamental, existían datos objetivos en que apoyar con fundamento las sospechas relativas a la comisión del ilícito así como a la participación en él del recurrente, identifica con corrección la línea telefónica a intervenir y prevé el plazo inicial de la intervención y los mecanismos de control adecuados.

Ese control judicial posterior es cumplido, a la vista de la periódica comunicación de la policía actuante con el Juzgado, cuya constancia obra en Autos, mediante la sucesiva aportación de transcripciones del contenido de las conversaciones intervenidas. A partir de estos resultados, el Instructor vá prorrogando y ampliando las intervenciones con todo fundamento y mediante las correspondientes Resoluciones, motivadas, precisamente, en esas informaciones obtenidas con las escuchas.

Las alusiones que este motivo del Recurso contiene acerca de la ausencia de intervención del fedatario judicial en la referida transcripción de las cintas y en la deficiente calidad de audición de las mismas, se refieren ya a extremos que carecen de relevancia constitucional, conforme ya en su momento vimos, y, además, son infundadas.

El que no interviniera el Secretario Judicial dando fé de ese contenido es de todo punto irrelevante cuando las cintas fueron oídas directamente por el Tribunal en el acto del Juicio. Y las deficiencias de audición de las grabaciones es una afirmación que el recurrente, junto con algunos otros acusados, hace, pero que no son así apreciadas por el Tribunal de instancia, que es a quien compete, desde la privilegiada posición inmediata a la práctica de la prueba, de la que este Tribunal de casación carece, valorar un extremo semejante.

Por si ello fuera poco, los policías intervinientes declararon en Juicio y ratificaron los contenidos de las cintas.

En consecuencia, procede, por las razones expuestas, la desestimación del motivo.

El Segundo motivo alude de nuevo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, al no existir en la causa actividad probatorio de cargo, practicada con las debidas garantías, capaz de desvirtuar dicha presunción.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas y respecto de cuya plena validez ya nos hemos pronunciado anteriormente, las declaraciones testificales de los guardias civiles actuantes, el reconocimiento inicial por el propio acusado de su participación en los hechos, aunque facilite una ulterior versión exculpatoria, versión también sometida a valoración sobre su credibilidad, la ocupación de la elevada cantidad de substancia, casi cien Kilogramos de comprimidos de anfetaminas, y el análisis químico posterior de esa substancia.

De todos estos elementos debe resaltarse el referido al meritado reconocimiento, por el propio recurrente, de su implicación en el ilegal tráfico de substancias. Es cierto que en la declaración indagatoria y en el acto del Juicio, Juan Luis se retracta de lo que inicialmente declaró, en sede policial y judicial y debidamente asistido de Letrado. Pero ahí entra precisamente la función valorativa de la prueba, que a la Audiencia corresponde, a fin de otorgar mayor verosimilitud a una u otra manifestación. Y, en este caso, no debe olvidarse, como más adelante se verá, la confirmación con datos objetivos, el contenido de las declaraciones de otros imputados. Y a partir también del sentido de las conversaciones registradas con motivo de la intervención telefónica, que obtiene la versión inicial inculpatoria, avalando la veracidad de la misma, frente a la posterior exculpación buscada con la postrera rectificación.

En cuanto a las circustancias en que esas declaraciones se producen, además de la improcedencia de la mención del artículo 386 de la Ley procesal que se refiere a las declaraciones prestadas en el Juzgado y lo justificado que se encuentra el retraso que sufrió la toma de declaración inicial por los guardias civiles, a la vista de las diferentes actuaciones llevadas a cabo con urgencia por éstos según consta en el atestado, hay que insistir en la asistencia de Letrado a esos actos, extremo que resta toda credibilidad a las manifestaciones ulteriores, ayunas de cualquier otra prueba, relativas a las supuestas "presiones" que sufrió el declarante, pues el Letrado asistente no advirtió nada a ese respecto

Pruebas válidas, por tanto, todas las referidas, sobre las que el Tribunal "a quo" construye su convicción condenatoria tras llevar a cabo la valoración que a él, en exclusiva, compete y en la que no podemos entrar nosotros, toda vez que la argumentación en que dicha valoración se apoya en su fundamentación jurídica es plenamente racional y lógica. No estándonos por tanto permitido proceder ahora a una nueva evaluación de todo ese material de prueba.

En tal sentido, es clara también por lo tanto la improcedencia de este Segundo motivo, que debe así mismo desestimarse.

2. RECURSO DE Lucio :

Se apoya el recurrente, condenado por un delito contra la Salud pública a cuatro años de prisión y multa, en un Unico motivo, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Una vez que ya hemos expuesto, en nuestro anterior Fundamento Jurídico, el alcance de nuestra función casacional, en relación con el control del debido respeto, por el Tribunal de instancia, al derecho a la presunción de inocencia que al recurrente inicialmente ampara, y recordando que la misma no puede exceder de la comprobación de la existencia de material probatorio válido, susceptible de examen y valoración por la Audiencia y de la razonabilidad de los argumentos de ese Tribunal para considerar suficientes los elementos de prueba para sustentar su convicción condenatoria, debe concluirse en la improcedencia del motivo, habida cuenta de que, en el caso de Lucio , el Juzgador "a quo" contó, con del contenido de las conversaciones telefónicas objeto de intervención que mantuvo con Juan Luis , cuya validez probatoria ya quedó fijada, y la propia falta de credibilidad de la versión que ofrece para intentar justificar sus contactos con el referido Juan Luis , también tenida en cuenta por el Tribunal de instancia en su Resolución aunque, lo más determinante, en su caso, son las propias manifestaciones de ese mismo acusado, en las que se afirmó la relación existente entre ambos, se "tradujeron" a su verdadero significado los términos incriminatorios de las conversaciones telefónicas mantenidas por ellos y se identificó a Lucio , con datos físicos y domicilio que resultaron del todo correctos, como el proveedor o intermediario en Cádiz de varias decenas de Kilos de haschisch para las operaciones de Juan Luis en su transporte hacía el País Vasco.

La ulterior rectificación del coimputado, en la indagatoria y en el acto del Juicio, respecto de sus iniciales manifestaciones incriminatorias no impide, como ya vimos, su valoración por quien juzga, a fin de dotar de mayor credibilidad a la versión que realmente, a su juicio, la merezca. Y ya antes apreciamos las convincentes razones que existen para considerar veraces las iniciales declaraciones de Juan Luis .

Y es la declaración del imputado prueba con capacidad suficiente para el enervamiento del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, de acuerdo con numerosos pronunciamientos de esta misma Sala (SsTS de 21 de Junio y 28 de Diciembre de 1999, entre otras), si, como en el caso que nos ocupa, esa versión incriminatoria no sólo no le reporta beneficios a quien la expone sino que, antes al contrario, pasa a integrar material de cargo contra él mismo y, además, se ve reforzada, o confirmada, por otros datos objetivos como el contenido de las escuchas o los datos auténticos y debidamente comprobados respecto de las señas físicas y el domicilio de Lucio , contra el que, por otra parte, no consta que Juan Luis tuviere móvil alguno de animadversión o malquerencia que pudieren arrojar algún motivo de sospecha acerca de la veracidad de sus declaraciones iniciales.

Entonces, de nuevo, aflora la competencia exclusiva del Tribunal "a quo" para valorar todo ese material disponible y, sobre él, alcanzar la decisión que considere más acertada y que, estando debidamente motivada como aquí de nuevo ocurre, no merece ser contradicha en casación.

Procede, por consiguiente, la desestimación del motivo y del Recurso.

3. RECURSO DE Blas :

El Primero de los motivos articulados en el presente Recurso, contra la Sentencia que condenó al recurrente a penas de tres años de prisión y multa como autor de un delito contra la Salud pública, cita en su sustento el artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 24.2 de la Constitución Española, denunciando, al igual que en los anteriores supuestos, la ausencia de pruebas bastantes para enervar el derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente.

Siguiendo aquí con los mismos planteamientos antes expuestos, a la hora de analizar alegaciones similares a las que sirven de fundamento al presente motivo, advertimos que de nuevo existen, para el caso de Blas , elementos probatorios válidos, susceptibles de ser sometidos a valoración por la Audiencia y sobre los que ésta construyó su razonamiento lógico, que ha de ser tenido como bastante para fundamentar la condena del referido recurrente.

Tal material probatorio, en este concreto caso, quedaba integrado por: a) el resultado de las escuchas telefónicas a que nos venimos refiriendo, en las que constaba también la relación de Blas con Juan Luis ; b) las declaraciones testificales de los guardias actuantes, que confirman esos contactos entre ambos acusados; c) el reconocimiento, por el propio recurrente, de la entrega de las dos maletas de referencia; y d) especialmente, en cuanto al hecho trascendental de que el contenido de tales maletas, con conocimiento de Blas , era haschisch, las declaraciones del coimputado Juan Luis , sobre cuyo valor ya nos extendimos anteriormente y que aquí no se vé mermado por la razón alegada en el Recurso de la falta de asistencia a esa declaración del Letrado de Blas , pues, como sabemos, la única asistencia imprescindible a tal diligencia es la del Letrado del propio detenido (STS de 10 de Enero de 2000, por ejemplo).

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado.

Con el Segundo motivo se alude a la indebida aplicación del artículo 369.3º del Código Penal, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que, según el recurrente, la Sentencia recurrida carece de base fáctica para la aplicación de la agravante específica de la "notoria importancia" de la droga objeto del ilícito enjuiciado. El Ministerio Fiscal se adhiere a este motivo e interesa su estimación.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la procedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es del todo insuficiente para la calificación de la conducta descrita, en este punto, como un supuesto agravado del artículo 369.3ª del Código Penal, ya que, si examinamos esa narración fáctica, advertimos cómo en ella no se concreta la cantidad de droga que fue objeto de transmisión entre el aquí recurrente y el también condenado Federico .

Ni acudiendo a la Fundamentación Jurídica de la Resolución de instancia, con el valor que a estos efectos ha venido reconociéndole la doctrina de esta Sala, tal vacío puede colmarse. Y si bien es cierto que la capacidad de las dos maletas que Blas entregó a Federico pueden hacer pensar en la evidencia de una importante cantidad de substancia, no hemos de olvidar que, además de la posible presencia junto a la droga de otros diferentes contenidos en dichas maletas, al tratarse de haschisch, el límite para la concurrencia de la agravación de "notoria importancia" ha quedado establecido, por el acuerdo adoptado en el Pleno de esta Sala de 19 de Octubre de 2000, en cinco Kilogramos, cantidad de substancia que, ya de por sí, representa un volumen de cierta importancia.

Por todo ello, el Recurso, en este concreto motivo, debe acogerse, dando lugar a la Segunda Sentencia que, a continuación, se dictará.

4. RECURSO DE Federico :

Una vez más, también comienza este Recurso, contra la condena a tres años de prisión y multa sufrida por quien recurre como autor de un delito contra la Salud pública, apelando, en su primer motivo, a los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, para alegar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dada la ausencia de pruebas suficientes para la condena del recurrente. Argumentación que se reitera en su esencia, como el propio Recurso admite, con el tercer motivo, en este caso con mención del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.2 de la Constitución Española. Procediendo, por tanto, el análisis conjunto de ambos motivos.

También aquí la prueba susceptible de valoración por el Tribunal de instancia existió. De una parte, los testimonios policiales acerca de los contactos de Federico con Blas , de otra, la versión de éste a propósito de cómo entregó al aquí recurrente, en la localidad de Tolosa, dos maletas, sin que la alegada, que no probada, condición de drogodependiente de quien ésto declaró haya de suponer, en modo alguno, argumento para invalidar o privar de credibilidad a sus manifestaciones. Y, por último, la declaración del coimputado Juan Luis , con el valor que ya se ha visto que ostenta, y que, conforme lo dicho con anterioridad, acredita que el contenido de las referidas maletas era hachis.

De nuevo en este caso también, sobre tales elementos, la Audiencia razona con suficiencia el sentido de su decisión incriminatoria para el recurrente. Por lo que ambos motivos han de seguir, pues, el mismo destino desestimatorio.

Aunque el Segundo motivo insiste, con cita de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española, en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que ya se ha analizado en el anterior Fundamento Jurídico, se incluye ahora una referencia también al concreto aspecto de la ausencia de prueba de la cantidad de droga que contenían las maletas que Federico recibió de Blas , lo que excluiría la aplicación del supuesto especialmente agravado del artículo 369.3ª del Código Penal. Razón por la que el motivo merece un tratamiento independiente, máxime cuando el Ministerio Público, como en el caso de Blas , también se adhiere, en este punto, a la pretensión del recurrente.

Debiendo tener, en definitiva, por reiterados los argumentos ya expuestos a propósito de aquel Recurso, en nuestro Fundamento Jurídico Quinto, para estimar esta pretensión de Federico , por resultar también para él del todo aplicables las razones que, en aquella ocasión, sirvieron ya para la acogida del motivo.

5. RECURSO DE Pedro Antonio :

Aquí, el motivo Unico contra la Sentencia que condena al recurrente, por un delito contra la Salud pública, a las penas de diez años de prisión y multa, se basa, una vez más, en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo (sic) de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la libertad, la defensa jurídica, la intimidad y la presunción de inocencia "entre otros".

Frente a la diversidad de cuestiones planteadas por este Recurso en el motivo Unico que contiene, cabe a estas alturas de la presente Resolución, recordar:

1. Lo ya afirmado en orden a la plena validez de las intervenciones telefónicas practicadas y del resultado obtenido con ellas, en el que se incluye la vinculación de Pedro Antonio con otros implicados en los hechos objeto de estas actuaciones, incluso con conversaciones mantenidas durante el trayecto del transporte de la droga. Intervenciones válidas de las que, por consiguiente, no puede derivarse nulidad alguna en relación con las pruebas obtenidas como consecuencia de las mismas.

2. Las declaraciones testificales de los guardias civiles que presenciaron las operaciones de traslado de la carga de anfetaminas introducida en nuestro país por la frontera de Irún, pasándola del camión en que llegó a un vehículo. Declaraciones que, contra lo alegado por el recurrente, se producen coincidentes en lo esencial y con tan sólo pequeñas contradicciones totalmente accesorias.

3. La ocupación misma de la substancia que, en importante cuantía (casi cien Kgrs.), tras ser analizada resultó ser Speed, es decir un compuesto anfetáminico de tráfico prohibido.

4. Las manifestaciones del propio Pedro Antonio que, inicialmente, reconoció su participación en el ilícito, aunque con posterioridad se retractara de ellas, lo que no impide su valoración por el Tribunal, incluso por haberse prestado en régimen de privación de libertad incomunicada por acuerdo del Instructor, al igual que las del coimputado Franco de sentido también inculpatorio para el recurrente y que resultan así mismo susceptibles de valoración por el Tribunal "a quo", al margen de la incidencia que pudiera apreciarse por la supuesta finalidad exculpatoria que, según el Recurso, habría guiado al declarante.

Por tanto, el motivo, y con él el Recurso, debe desestimarse.

6. RECURSO DE Franco :

Se plantea también este Recurso, interpuesto contra la condena de tres años de prisión y multa por la comisión de un delito contra la Salud pública, con un único motivo, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con referencia al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), supuestamente infringido en el caso de este recurrente.

Hasta en su Recurso, Franco reconoce que actuó como "vigilante" de un transporte, pero ignorando la naturaleza de la mercancía transportada. Tan frágil argumentación cuando estamos hablando de un "convoy" con rumbo a los Países Bajos, de más de media tonelada de haschisch, en el que el recurrente ocupaba el estratégico lugar de la "lanzadera" que, desde una posición avanzada, vá "abriendo paso" informando permanentemente, a través del teléfono móvil, de que el camino está expedito y libre de vigilancia policial, se vé, por si fuera poco, respondida también por un cúmulo de pruebas, tales como el resultado de las escuchas telefónicas llevadas a cabo y las declaraciones de otros coimputados, como Juan Luis o Pedro Antonio , que fueron acertadamente valoradas por el Tribunal de instancia en su Resolución para alcanzar la conclusión condenatoria contra Franco .

En consecuencia, también el único motivo de este Recurso ha de desestimarse.

7. RECURSO DE Bartolomé :

Se articula este Recurso, contra la condena sufrida por el recurrente como autor de un delito contra la Salud pública a las penas de cuatro años de prisión y multa, en cuatro diferentes motivos, el Primero de ellos sobre los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18.3 de la Constitución Española, al denunciar la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por falta de control judicial de la medida de intervención telefónica.

Lo dicho ya en los primeros Fundamentos Jurídicos de esta Resolución y tantas veces reiterado, a propósito de la absoluta validez de las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones, nos releva de nuevas repeticiones en este momento, valiendo todo aquello para dar cumplida respuesta a las alegaciones de este Recurso.

Por lo que se desestima este primer motivo.

El motivo Segundo se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia, con mención de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, ante la inexistencia de prueba de cargo válidamente obtenida contra el recurrente.

Una vez afirmada, de nuevo, la validez de las escuchas telefónicas, junto con lo que sus resultados incriminan a Bartolomé , la Audiencia dispuso también, para fundamentar su condena, de otros elementos de cargo, tales como su vinculación con el resto de partícipes congregados para la comisión de los hechos ilícitos aquí en juiciados, de modo que, de una parte, los guardias civiles presenciaron su contacto con Pedro Antonio y Juan Luis , sin que se haya ofrecido por ninguno de los intervinientes una explicación creíble de ese encuentro, de otra, el hecho de que tanto Franco como Blas tuvieran en su poder el número de un teléfono del recurrente. Y ello junto con el contenido de las declaraciones de Pedro Antonio cuando le identifica como la persona que le hizo entrega de la droga y la acreditación, documental, de la titularidad del camión en que dicha substancia se transportó.

Al igual que el anterior, el motivo se desestima.

Sobre los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, se fundamenta el motivo Tercero del Recurso, en esta ocasión por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al haberse admitido material probatorio constitucionalmente ilícito.

Puesto que se ha afirmado, hasta la saciedad, la validez, no sólo constitucional sino también meramente procesal, de las intervenciones telefónicas de referencia, difícilmente puede pretender el recurrente que prospere su alegación relativa a la nulidad derivada de aquellas diligencias hacia el resto de material probatorio de que dispuso el Tribunal "a quo" para fundamentar su Resolución.

Por ello, nuevamente estamos ante un motivo que debe desestimarse.

Se formula este Cuarto y último motivo del presente Recurso por el cauce establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369 del Código Penal.

Ya quedó visto en un Fundamento Jurídico anterior, cómo la vía casacional elegida en este caso, al amparo del referido precepto de la Ley procesal, obliga a mantener un escrupuloso respeto por la narración de hechos declarados como probados que contiene la Resolución recurrida y, sólo a partir de ello, llevar a este Tribunal a analizar la adecuación a ese soporte fáctico de la norma jurídica aplicada.

En el presente caso, resulta del todo obvio que cuando, en esos Hechos Probados, se incluye expresamente a Bartolomé en el grupo de personas puestas de acuerdo para trasladar 540 Kgrs. de haschisch a Rótterdam (Holanda) y, a continuación, se dice que "La citada droga le fue entregada en Irún, por el citado Bartolomé , quien la había transportado en el camión de su propiedad matrícula Y-....-OY ", la aplicación de los preceptos que tipifican el delito de tráfico de substancias ilícitas que no causan grave daño a la salud, en su forma agravada por la notoria importancia cuantitativa de la droga, aparece como de todo punto inatacable.

El Recurso, con este motivo de igual forma que con los tres anteriores, debe desestimarse.

8. RECURSO DE Simón :

Con la misma fórmula del Recurso de Pedro Antonio , se articula éste interpuesto, frente a la condena por delito contra la Salud pública a las penas de diez años de prisión y multa, en un Unico motivo de casación, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo (sic) de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la libertad, la defensa jurídica, la intimidad y la presunción de inocencia, entre otros.

La similitud de la argumentación de este Recurso con el interpuesto por Pedro Antonio , del que ya nos ocupamos anteriormente, hace que tengamos que tener aquí por reiterados los razonamientos que se contienen en nuestro anterior Fundamento Jurídico Octavo, reiterando, tan sólo, cómo en el caso de Blas también actúan como pruebas de cargo, tenidas en cuenta por la Audiencia, el resultado de las escuchas telefónicas, las declaraciones de los guardias que presenciaron las operaciones de transporte de la droga en las que el recurrente directamente participó, la ocupación de esa droga, su posterior análisis que arrojó que se trataba de Speed, y las declaraciones iniciales del coimputado Pedro Antonio , cuando señala a Simón como implicado en los Hechos.

A su vez, por lo que se refiere a la prueba pericial de análisis de la substancia, que es también cuestionada en su validez por el recurrente, baste decir que al tratarse de Informe emitido por un organismo público integrado por numerosos especialistas, como es el laboratorio dependiente del ministerio de Sanidad, y no habiendo sido impugnado en ningún momento por las Defensas, a pesar de encontrarse unido a las actuaciones desde la fase de instrucción, ni solicitado comparecencia en Juicio de sus autores para solicitarles algún tipo de aclaraciones o, simplemente, que se ratificasen, hay que concluir, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto (SsTS de 14 de Abril de 1994, 29 de Mayo y 17 de Septiembre de 1998, entre otras), que ni se incumplió el requisito de la elaboración conjunta del Informe por dos peritos, pues como se ha dicho proviene de un organismo integrado por una pluralidad de funcionarios, ni cabe negarle validez probatoria, por primera vez, en este Recurso de casación, por el hecho de no haber sido ratificado en Juicio, cuando ante la pasividad de todas las partes al respecto, su eficacia, en concreto en cuanto a su eventual carácter documental, no puede ser obviada.

En definitiva, el motivo y el Recurso se desestiman.

COSTAS:

A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, en cuanto a los Recursos interpuestos por Blas e Federico , deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por esos Recursos, imponiéndoseles a los restantes recurrentes las correspondientes a los suyos, desestimados. Y todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los antecedentes de Hecho y fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en los Fundamentos Jurídicos Quinto y Séptimo de la Resolución que precede, en lo que a ésta y interesa, no se especifica, en los Hechos Probados que sirven de base para la condena de los acusados Blas y Federico , la cantidad de droga, concretamente haschisch, que intercambiaron en el interior de dos maletas, en su encuentro en la localidad de Tolosa, con destino a la distribución a terceras personas, por lo que, ante ese vacío, no cabe la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.3ª del Código Penal, que hace referencia a la "notoria importancia" de la substancia objeto del ilícito. Razón por la que procede la condena de ambos como autores de un delito del artículo 368, tipo básico del tráfico de substancias que no causan grave daño a la salud, minorando, en consecuencia tanto la pena privativa de libertad aplicable como la sanción económica que se fija en una cantidad prudencial acorde con un valor de la droga que resulte razonable.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Blas y a Federico , como autores de un delito contra la Salud pública, sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cien mil pesetas, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago. Manteniendo el resto de pronunciamientos de la Resolución de instancia respecto de los otros condenados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.