Proibiçâo de assistência financeira. Notas para a sua interpretaçâo e aplicaçâo. (parte II)

AutorBernardo Abreu Mota
CargoAbogado del Departamento de Derecho Financiero de Uría Menéndez (Lisboa).
Páginas90-93

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Razâo de Ordem

Na primeira parte deste artigo, escrita há sensivelmente um ano no número 12 desta revista, tentámos proceder à interpretaçâo do art. 322.º, n.º 1 do Código das Sociedades Comerciais numa perspectiva histórico-evolutiva.

Na linha de RAÚL VENTURA, a conclusâo possível -embora insatisfatória do ponto de vista de direito a constituir- foi a de que a finalidade da proibiçâo da assistência financeira consistirá no reforço da proibiçâo de subscriçâo e aquisiçâo indirectas de acçôes próprias (arts. 316.º, n.ºs 2 a 6). Com essa finalidade, o legislador poderá transportar parte ou a totalidade das finalidades que presidem ao regime das acçôes próprias, as quais nâo sâo de índole a justificar a proibiçâo, mas eventualmente uma limitaçâo.

Considerando também os elementos histórico e actualista da interpretaçâo, optámos por uma inter- pretaçâo tendencialmente restritiva do art. 322.º, n.º 1. Será sempre de exigir que a assistência financeira seja o "motivo determinante e comum a todos os intervenientes da operaçâo". A aplicaçâo analógica, sendo admissível, deverá pautar-se por um paralelo inquestionável entre as situaçôes analisadas.

Percorrido este caminho, propomo-nos agora analisar sinteticamente alguns exemplos, a saber: a eventual aplicaçâo analógica da norma às sociedades por quotas e a sua aplicaçâo no âmbito dos Merger Leveraged Buyouts.

A matéria é altamente controvertida e, também por isso, interessante. No entanto, a realidade é que dificilmente se poderá chegar a conclusôes definitivas. Por esta razâo, em relaçâo a ambos os exemplos a analisar, sublinhamos que mais nâo se pretende do que deixar pistas para reflexâo, as quais indiciam uma posiçâo teórica pessoal que nâo substitui, naturalmente, a necessidade de análise de eventuais casos concretos que, na prática, poderâo aconselhar outras posiçôes mais conservadoras ou prudentes.

Excepto quando expressamente indicado de forma diferente, as expressôes iniciadas por maiúsculas e as referências bibliográficas feitas correspondem às expressôes definidas e às obras citadas na primeira parte deste artigo.

As alteraçôes à Segunda Directiva

Impôe-se uma referência prévia à aprovaçâo da Directiva 2006/68/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Setembro de 2006, que vem alterar a Segunda Directiva (Directiva 77/91/CEE do Conselho), respeitante à constituiçâo da sociedade anónima, bem como à conservaçâo e às modalidades do seu capital social. Entre outras modificaçôes relevantes (nomeadamente, relativas aos regimes das entradas em espécie e das acçôes próprias), o art. 23.º da Segunda Directiva, na sua nova redacçâo, vem -como já se previa e analisou na primeira parte deste artigo- atribuir aos Estados-Membros a faculdade de permitir que as sociedades anónimas prestem assistência financeira tendo em vista a aquisiçâo das suas acçôes.

Da nova redacçâo do art. 23.º, n.º 1 da Segunda Directiva, resulta que os Estados-Membros que permitam que uma sociedade, directa ou indirectamente, preste assistência financeira para aquisiçâo das suas acçôes devem assegurar que a operaçâo se realize com a observância dos requisitos seguintes: (i) a operaçâo deverá ser realizada sob responsabili- dade do órgâo de administraçâo, em condiçôes justas Page 91 de mercado (especialmente no que diz respeito aos juros pagos à sociedade e no que se refere às garantias que lhe sâo oferecidas pelos empréstimos ou adiantamentos); (ii) a operaçâo deve ser submetida pelo órgâo de administraçâo à aprovaçâo prévia da assembleia geral que a deverá aprovar por maioria de, pelo menos, dois terços dos votos emitidos; (iii) a assistência financeira global concedida a terceiros nâo deverá a nenhum tempo ocasionar a reduçâo dos activos líquidos para um nível inferior à soma do capital e...

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