Notas para una introducción al Derecho de Familia

AutorEnrique Fosar Benlloch Notario
Páginas1105-1166

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I Generalidades

Creo que es un mérito definitivo del prolongado quehacer científico de Antonio Cicu haber resaltado las características especiales del Derecho de Familia y planteado las dificultades de su encaje en la tradicional distinción Derecho Público-Derecho Privado.Page 1106

Al autor no le interesaba en sí tal distinción, más propia de la teoría general del Derecho que del menester habitual de un civilista. La estudió en la medida que afectaba sus propósitos de resaltar el particularismo del Derecho de Familia en el marco del tradicional Derecho Privado.

Sin embargo, consideraciones políticas extrañas al primer designio de Cicu-pero no al trasfondo de su tradicional ideología conservadora-autoritaria-hicieron salir del cauce técnico jurídico sus ideas. Desenvolviendo orgánicamente su pensamiento llegaron algunos juristas extranjeros a considerar el Derecho de Familia como materia ajena al Derecho Privado, y en algunos proyectos de Código civil o de estudio enciclopédico del Derecho Privado se ha planteado el problema de excluir de dicho Código o de la enciclopedia el Derecho de Familia.

En este orden de ideas, la «publicización» del Derecho de Familia llegó al extremo en el Derecho de Familia nacionalsocialista alemán, en el que se regularon de forma «crudamente publicista» 1 cuantas instituciones creyó oportuno el partido disciplinar al servicio de los intereses superiores de la raza germánica. Parecidas tendencias hay que advertir en el Código civil italiano de 1942, consecuencia del «veintenio» de la era mussoliniana, Código que, a juicio del mismo Cicu, era fiel reflejo de sus ideas.

En las democracias populares y en el Derecho soviético no ha pasado inadvertida Ja singularidad del Derecho de Familia, si bien la distinción de Derecho Público-Derecho Privado carece de sentido en un sistema jurídico basado, no en la noción del Estado de Derecho de las democracias burguesas occidentales, sino en el concepto, plegado a los intereses del partido dominante, de la «legalidad socialista». El aislamiento del Derecho de Familia del resto del Derecho Civil en tales ordenamientos jurídicos y su regulación en leyes especiales es un hecho irreversible.

Las doctrinas jurídicas francesa y belga no hacen demasiado hincapié en las singularidades del Derecho de Familia ni distinguen esta materia del tema de las personas, tal vez como reacción a los excesos de la «publicización», que he apuntado.

Nuestra doctrina, que de forma abrumadoramente mayoritaria se niega a reconocer la autonomía del Derecho de Familia, su destaque del seno del Derecho Privado con principios autónomos, sin embargo, creo que sin excepciones reconoce la esencia del pensamiento de Cicu o de los autores que han seguido sus huellas: Derecho fundamentado en la ética, Derecho disciplinador de status más que creador de derechos subjetivos, carácter de officium de Derecho Privado, de derecho deber dePage 1107 los más característicos poderes del Derecho de Familia, las llamadas potestades familiares, subordinación de las relaciones patrimoniales familiares a las personales, limitado lugar de la autonomía de la voluntad en la disciplina de los status familiares, consiguiente negación o minimización del negocio jurídico familiar.

El problema del encuadre sistemático del Derecho de Familia y el contenido concreto de sus instituciones se agudiza cuando a los métodos tradicionales de aproximación a su estudio se agrega el «método tridimensional», que concibe al Derecho a la vez como norma, hecho social y juicio de valor.

No es posible estudiar hoy ninguna institución jurídica sin apreciar el influjo que en la misma pueda originar el agudísimo proceso de cambio social, la aceleración del ritmo de la Historia y las consecuencias que el jurista debe extraer del análisis por la Sociología de dicha institución: consecuencias en el campo de la interpretación de la norma jurídica-interpretación progresiva o evolutiva 1 bis-y en el de la apremiante reforma de la legislación.

En el campo del Derecho de Familia, fundado sobre la ética y las costumbres familiares-mores-, el cambio de la concepción de la ética en un sentido más comunitario, menos cerradamente individualista que la que hasta la fecha ha presidido el desarrollo del pensamiento de Occidente, no menos que la difusión de ideologías emancipadoras y la creación de costumbres familiares democráticas-supresión de los agrios perfiles de la patria potestad y la autoridad marital, matrimonio considerado como un pacto entre iguales, etc.-, tiene necesariamente que influir en el sentido dicho, en la interpretación evolutiva de las normas familiares y en la necesaria reforma legislativa de muchas instituciones que se ven desfasadas del momento actual.

La Filosofía jurídica, meditación trascendente, radical, sobre el Derecho, tiene que aportar un constante estímulo para que el jurista vaya más allá del Derecho Positivo y propugne constantemente, dentro del sistema del Derecho, modificaciones, perfeccionamientos de las instituciones familiares.

Las Ciencias Humanas-nuevas Humanidades, al decir de Aranguren-, cuyo desarrollo espectacular en los últimos decenios es tan importante, al menos, como la revolución científico técnica en que nos hallamos inmersos, deben ofrecer materia suficiente para estas medita-Page 1108ciones filosóficas trascendentales o estas aproximaciones a la Sociología de la Familia.

Un campo insospechado se abre, creo yo, para el jurista que huyendo de dogmatismos conceptualistas y de fragmentarismos especializados, al estudiar un concreto caso jurídico no olvida su relación con los restantes problemas y con el sistema todo del Derecho y de las Ciencias Humanas.

El Derecho de Familia no puede ser una excepción y creo que debe replantearse de nuevo, trascendiendo y superando lo que hasta la fecha se ha escrito y profesado-mucho y bueno-acerca de la materia.

La introducción al estudio del Derecho de Familia es, pues, problemática y en ella se plantean muchas de las cuestiones que luego se perfilarán en detalle en el estudio concreto de las singulares instituciones familiares.

Creo con lo dicho no exagerar demasiado si afirmo que el estudio de los fundamentos del Derecho de Familia es una de las labores más trascendentales que puede hoy acometer un jurista consciente de su vocación.

II El derecho de familia y la suprema distinción del derecho en publico y privado: sentido histórico de la misma

Insisto en que Cicu no planteó el tema del encuadre del Derecho de Familia en dicha clasificación por un deseo de llegar a los últimos principios del Derecho, sino como especialista que era del Derecho de Familia. Ello es tanto como afirmar que no le movió afán político de «militarizar» la familia al extraer su regulación del puro Derecho Privado, sino sólo de llegar a un profundo conocimiento de la peculiarísima relación jurídica familiar, status familiae.

Su indagación se movía en el orden de ideas de los autores del siglo XIX, que dieron al contraste Derecho Público-Derecho Privado, como afirma De Castro, «un nuevo valor y lo exaltaron hasta considerarle división suprema y radical del Derecho y de la ciencia jurídica» 2.

No fue culpa de Cicu si sus ideas fueron convertidas en armas políticas para el control de la familia por el Estado totalitario.

Creo interesante traer a colación las investigaciones romanistas modernas acerca de la célebre distinción del Derecho Público y Privado.

Es útil resumir aquí la opinión de Alvaro d'Ors.

Para dicho autor, lex pública era toda ley comicial, sea cual sea laPage 1109 materia a que se refiera; lex privata, la cláusula negocial establecida por la autonomía privada. Mientras la primera era objeto de una publicatio, que la convierte en patrimonio de todos (ius publicum), el privatum, la lex privata permanece reservada al conocimiento de los que intervienen en el negocio.

La introducción de la jurisprudencia en la práctica de los negocios planteó el problema de su encaje en la distinción anteriormente esbozada. Cuando los juristas no gozaban del ius publice respondendi, necesariamente era ius privatum; después de la concesión de tal privilegio, las responso dotadas de carácter oficial era ius publicum; en tal época, el ius privatum quedó reducido a las declaraciones de voluntad negocíales y también a aquellas respuestas de los prudentes que no fueran públicas, sino que suponían un asesoramiento privado de los juristas 3.

Cuando todo el ius llega a ser de origen estatal, el ius publicum se convierte en el conjunto de todas las normas, equivaliendo a lo que hoy llamamos Derecho Objetivo. La progresiva ampliación de la actividad normativa estatal acaba por privar de sentido al ius privatum, pues en el nuevo sistema los particulares no hacen más que situarse en posiciones previstas por la norma pública sin crear directamente un ius. La autonomía privada pierde así su fuerza originaria...

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