Algunas notas sobre el desarrollo de la doctrina constitucionalista española

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Autor	Luis López Guerra
Cargo	Catedrático de derecho constitucional en la Universidad Carlos III deMadrid, juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Páginas	85-114

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

ALGUNAS NOTAS SOBRE EL DESARROLLO DE LA DOCTRINA

CONSTITUCIONALISTAESPAÑOLA

Luis López Guerra*

Sumario

1. La doctrina constitucional española antes de la Guerra Civil

2. Dictadura franquista y derecho político

3. Fase constitucional e implantación del «métodojurídico»

4. La construcción de una doctrina constitucionalista

5. El desarrollode la doctrina constitucionalista y el estudiode las fuentes del

derecho: la versión normativista

6. Una perspectiva material de laConstitución

7. Doctrina constitucionalista y jurisprudencia constitucional

8. El debate sobre el valor de la jurisprudencia

* LuisLópez Guerra, catedráticode derecho constitucional en la Universidad CarlosIII de Madrid,

juezdel TribunalEuropeo de DerechosHumanos. Universidad CarlosIII. Avenidade Madrid, 166,

28903 Getafe,Madrid, lopez@der-pu.uc3m.es.

Artículo recibidoel 29/04/2010. Evaluación:19/05/2010. Fecha de aceptaciónde la versión final:

19/05/2010.

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A la hora de escribirse estas líneas, el régimen democrático español (contan-

do a partir de las elecciones de junio de 1977) se va acercando a cumplir un

tercio de siglo.Ello no es mucho en la vida de las instituciones, pero sí ha sido

un período suficiente para que, partiendo de la Constitución de 1978, se vaya

desarrollando, por primera vez en nuestra historia, un amplio cuerpo doctri-

nal que estudia y analiza las bases constitucionales de la organización del país

y que se configura como un sector específico dentro del derecho público aca-

démico.

Este desarrollo ha dado lugar a que en no pocas ocasiones, a lo largo del

presente período constitucional, los constitucionalistas españoles hayan anali-

zado, tanto individual como colectivamente, las tareas con que debe enfrentar-

se el estudio del derecho constitucional, así como la forma en que esas tareas

efectivamente se han realizado.1Las notasque siguen, sobrela base de estos aná-

lisis,2pretenden ofrecer una perspectiva, forzosamente personal, de las grandes

líneas de la evolución de la doctrinaconstitucionalistaen nuestro país, que con-

sidero encajan en un número deesta Revista dedicado a la evolución y perspec-

tivas del derecho público.

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1. Enel sistema tradicional de oposicionesa cátedra se integrabaun ejercicio oral, enque los opo-

sitoresexponían un resumen desu Memoria sobre el concepto,método y fuentesde la asignatura.

Ello forzaba, al menosen teoría, a que los candidatos a una carrera académicaefectuasen algún

tipo de autoexamen, y de exposiciónpública, sobre lo que significabapara ellos la disciplina que

iban a ejercer.Este requisito se ha suprimido y, con ello, un incentivopara este autoexamen. No

obstantey afortunadamente, comose verá, la reflexiónsobre el método y propósitode estudio del

derechoconstitucional sigue siendoobjeto de alguna atención.

2. Entre ellos,y además de los que se citan más adelante, Alzaga,Óscar, «En torno a un posible

nuevo enfoque de la asignatura denominada DerechoPolítico», Revista del Departamento de De-

recho Político,4 (1979), pp. 7-26. Pérez Royo,Javier, «El Derecho Constitucionalen la formación

del jurista», Revista Española de Derecho Constitucional, 46 (1996), pp. 39-60. Garrorena,Ángel,

«Cuatrotesis y uncorolario sobre el Derecho Constitucional»,Revista Española de Derecho Cons-

titucional, 51 (1997),pp. 37-64. AparicioPérez, Miguel Ángel, «Algunasnotas sobre el contenido

del Derecho constitucional en España»,en Castella Andreu, J. La Constitución y el ordenamien-

to jurídico:25 años de incidencia de la Constitución española de 1978en las diferentes disciplinas ju-

rídicas, Barcelona, Atelier, 2005, pp.473-484. Cru zVillalón, Pedro, «Posibilidad y cometido de

un Derecho Constitucionalconstitucionalmente adecuado»,en Estudios de derecho constitucional

y de ciencia política: Homenaje al profesor Rodrigo Fernández Carvaj al,Murcia, Universidad de

Murcia, pp.175-184. A ellos deben añadirse las encuestas a profesores de derecho constitucio-

nal incluidasen la revista Teoría y RealidadConstitucional, números 1 (1998) y 21 (2008), éste úl-

timo dedicadoa la orientación y método del derechoconstitucional, y que incluyeuna amplia bi-

bliografía.

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1. La doctrina constitucional española antesde la Guerra Civil

A lo largode nuestra historia, la inestabilidad constitucional y la escasa normati-

vidad práctica de los textos constitucionales no contribuyeron,entre otros fac-

tores, a la creación de algo que pudiera denominarse una doctrina española de

derecho constitucional.El «relativo fracaso histórico en España de la pretensión

constitucional»3se reflejó también en laausencia de unadisciplinajurídico-cons-

titucional similar a la que se desarrolló en los contextos francés (alrededor de las

grandes leyes de la República) italiano (alrededor del Estatuto Albertino) o ale-

mán (alrededor de las constituciones del Imperio y de la República de Weimar).

En esteaspecto la disciplina delderecho constitucional quedópor detrás de otras

disciplinas jurídicas,como la historia del derecho o el derecho civil, enque sí po-

dría hablarse legítimamente de una «escuela española».No faltaron ciertamente

líneasde pensamientorelativamente originales conalguna incidencia en la inter-

pretación y aplicación del fenómeno constitucional, como pudo ser la corriente

de pensamientorepresentada por el liberalismo doctrinario;tampoco faltaron fi-

gurasaisladas,como la de Adolfo Posada o,posteriormente(y ya en el contexto de

la República y la Guerra Civil), Nicolás Pérez Serrano, de relevancia en el estudio

de la Constitución comofenómeno y delas constitucionescomo textos.4Peroello

desdeluego,no condujo a un mos hispanicus de estudio de laConstitución,5ni,en

consecuencia,al planteamiento de cuestiones relativas al método de ese estudio.

2. Dictadura franquista y derecho político

Como esevidente, lascondiciones del régimen del general Franco eran incompa-

tibles conel desarrollo de cualquierdoctrina constitucionalista.El estudio de los

temas relacionadosde alguna forma conel constitucionalismo,como fenómeno

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3. Para emplearlos términos de Fernández Miranda,A., en su respuestaa la «Encuesta: orienta-

ción actualdel Derecho Constitucional»,en Teoríay Realidad Constitucional,21 (2008) pp. 18-72,

esp.p. 32.

4. El anuarioParlamentoy Constitución de la Universidadde Castilla-La Manchaha venido publi-

candouna serie de estudiossobre las figurasmás destacadasen el estudio académicodel Estado y la

Constitución en lossiglos XIX y XX, con estudiossobre autorescomo AlcaláGaliano,Pacheco,Do-

nosoCortés o AdolfoPosada.Sobre éste último,resultailustrativoel trabajo deVarelaSuanzes,J. «El

DerechoPolíticode AdolfoPosada», enMorodo,R., y De Vega,P.(coord.).Estudiosde Teoríadel Es-

tado y DerechoConstitucionalen honor de PabloLucas Verdú,vol.1, Madrid, U.Complutense,2001.

5. Para unavisión más amplia, dentrodel marco general del derechopúblico, verGallego Anabi-

tarte,A. Formación y enseñanza del DerechoPúblico en España (1769-2000).Un Ensayo crítico,Ma-

drid, MarcialPons, 2002.

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distanciado en el tiempo o enel espacio (como historiaconstitucional,o consti-

tucionalismo comparado)se atribuía formalmente, en el ámbito universitario,a

la disciplinadenominada tradicionalmente «derechopolítico», designaciónésta

que sin dudaresultaba conveniente a ladictadura, aún sin habersido creada por

ella. La ausencia de una mínima base constitucional del régimen, y las mismas

restricciones a las libertades de docencia y expresión debían suponer forzosa-

mente que esta disciplina asumiera unos contenidos escasamente relacionados

con lo que usualmente se considera comoderecho constitucional como área de

estudiouniversitario.Aun dentrode la evoluciónexperimentada por elrégimen,

la naturaleza de las denominadas «leyes fundamentales» del mismo trajo como

consecuencia una clara renuencia, por parte de los docentes universitarios (con

las excepciones que se verán), a llevar a cabo tratamientos o análisis mínima-

menterigurosos de las mismas;sin que por otra parte,debe señalarse,el régimen

aparecieramuy interesado en alentar o estimular ese tipo de estudios.6

En consecuencia, la labor docente y publicística de los profesores de dere-

cho político (o de disciplinas conexas,como la teoríadel Estado en las facultades

de cienciaspolíticas y económicas) se centrósobre todo en temasque, pudiendo

ser de alguna utilidad en la formación académica de juristas o economistas,

no se correspondían con un tratamiento científico de una (inexistente) norma-

tiva constitucional. Estas materias fueron muy variadas, y debe señalarse que la

diversidad de intereses de los profesores de derecho político redundó en no po-

cas ocasiones en el desarrollo de otras disciplinas, como la historia (y especial-

mente la historia constitucional y la historia de las ideas) o la sociología, que en-

contró considerable impulso en las cátedras de derecho político.

El derecho político, en las facultades de derecho, se configuraba así como

una disciplina enciclopédica7yculturalista (enel sentido de eminentementeteó-

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6. En palabras delprofesor Jorge de Esteban, «porlo demás, creo que nunca se agradeceráa los

profesoresde derecho político, durante esa nefasta época,que no explicasen, como ocurrióen la

Italiafascista, un entramado seudoconstitucional que nohubiese hecho más que legitimarlodoc-

trinalmente.Por el contrario, la casimayoría de ellos nos dedicamosa explicar el derecho consti-

tucionalcomparado o la ciencia política,suministrando así a nuestroalumnos valiosos elementos

de la ideología democrática que, a la larga,contribuían a desenmascararel andamiaje dictatorial

del momento»,en «Encuesta sobre laorientación actual del DerechoConstitucional», en Teoría y

RealidadConstitucional, 1 (1998), p.20 (nota al pie).

7. En las memoriasde las oposiciones a cátedra referentes al «Concepto,método y fuentes de la

asignatura»,hizo fortuna la cita del artículode Xifra Heras, J. «El Derecho Político,disciplina en-

ciclopédica»,publicado enla Revista de Estudios Políticos,153-154 (1967),como ejemplo de la per-

plejidad a lahora de enfrentarse con el contenidode una disciplina pluridiversa.

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rica y con poca relación con la realidad jurídica española) y cuya utilidad pu-

diera residiren suministrar al estudiantealgunos conceptos básicos en el ámbi-

to del derecho público,así como (sobre todo) alguna información sobre la his-

toria constitucional española y sobre los modelos constitucionales foráneos, al

menos comopunto de referencia,y quizás de crítica a la realidad del momento.8

A título de ejemplo, una comprensión de la situación de los estudiosos del

derechopolítico podría derivarse, a contrario,de las observaciones realizadasen

un artículo del profesor Gallego Anabitarte, con el título Sobre el comentario

constitucional: técnica y método, publicado en 1962,9y que siguiendo una prác-

tica frecuente en el ambiente cultural del régimen venía a efectuar una profun-

da crítica de la realidad existente sin mencionarla directamente. Señalaba el ar-

tículo, partiendo de la doctrina de Viehweg, la diferencia entre dos tipos de

pensar, el pensar dogmático y el pensar investigador. Con respecto al pensar

dogmático,exponía Gallego Anabitarte,sería aquel que «tiene como fin el pen-

sar hasta el final una opinión –opinio iuris– dotada de autoridad, habrá que

apurar esa opinión pensando todassus posibilidades, pero estará prohibido sa-

lirse de ella. Y justamente esa prohibición –dice bien Viehweg– es lo que carac-

teriza a la dogmática». Y añadía el autor en nota al pie: «Los límites están im-

puestos, por una parte en el posible sentido literal que representa el límite de

toda interpretación». Frente a esta línea, se contrapondría el pensar investiga-

dor,«aquel que no está sometidoal marco impuestopor una opinión dada; aquí

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8. Es de justiciadestacar aquí la labordesarrollada por representantesdel derecho políticoque en

circunstanciasdifíciles contribuyeron(dentro de esta forzada perspectivaenciclopédica) al man-

tenimientode una cierta cultura constitucionalen el ámbito académico,así como a la formación

de futuras generacionesde juristas. Valgamencionar, como bien conocidos ejemplos, la obra de

Luis SánchezAgesta (Principios de TeoríaPolítica, Madrid,Editora Nacional, 1966; Derecho Cons-

titucional Comparado, Madrid,Editora Nacional,varias ediciones) o Pablo LucasVerdú(Curso de

Derecho Político, Madrid, Tecnos, 1972). Desde la perspectiva del estudio de constituciones de

otros países,ejerció una notable influenciala obra del profesorManuel García Pelayo,futuro pre-

sidentedel Tribunal Constitucional,Derecho ConstitucionalComparado, Madrid,Revista de Occi-

dente,1950. Para la historiadel constitucionalismoespañol, siguensiendo puntos de referencialos

rigurosostrabajos de Joaquín TomásVillarroya (Breve historiadel constitucionalismo español,Bar-

celona,Planeta, 1976).

9. Elartículo se publicó en 1962,en el número 121, p.137 y siguientes,de la Revista de Estudios Ju-

rídicos. El autor procedió a una reelaboración y ampliaciónde su trabajo en la Revista Española

de DerechoConstitucional, 46 (1996),p. 11 y ss.,con el título «La discusión sobreel método en De-

recho Públicodurante la República deWeimar (Cienciasdel espíritu y método jurídico)».El tra-

bajo del profesorGallego Anabitartese convirtió –al menos por los datosde que dispone el autor

de estas líneas–durante mucho tiempo y justificadamente en citaobligada en las memorias sobre

el conceptode la asignatura.

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se preguntará constantemente y se estará dispuesto a abandonar en cuanto sea

necesariocualquier opinión».Señalaba el autor que en lasfacultades de derecho

la mayoríade las asignaturas son dogmáticas «porque lógicamente así debe ser.

Frente a las pretensiones y falta de comprensión de los humanistas hay que in-

dicar que el pensar dogmático es imprescindible en cualquier comunidad y en

cualquier orden progresista o conservador; éste desaparecería ante el constante

preguntar fuera ya de la opinión o principio impuesto».

Valga la cita para señalar que en el ámbito del derecho constitucional re-

sultaba evidente la consecuencia de la doctrina expuesta: difícilmente podría

haber en España un saber dogmático en la materia, cuando faltaba el elemento

necesario para ello,esto es, la normativa material que debería estudiarse,inter-

pretarsey analizarse en sus diversasposibilidades y en funciónde conflictos que

en su aplicación se planteasen. El pensar constitucional (por designarlo así)

quedaba irremediablementeobligado a moverse en términos alejados de la me-

todología usual de las disciplinas jurídicas y forzado a convertirse en una disci-

plina, como se dijo,culturalista.

Cabe, no obstante,señalar algunas excepciones respecto de esta carenciade

pensamientodogmático «constitucionalista»en esta época. Unade ellas la cons-

tituye un intento de naturaleza aislada, de elaborar una construcción dogmáti-

ca, siguiendo reglasinterpretativas lógicas,a partirde las«leyes fundamentales»

en la última época del régimen: me refiero a la obra del profesor Rodrigo Fer-

nández Carvajal La Constitución española.10 La singularidad de esta obra (por

naturaleza no susceptible de continuación) residía en que partía forzosamente,

para esa construcción, del supuesto del carácter de «normativa» efectiva de las

leyes fundamentales del régimen, supuestoéste difícil de compartir. En general,

los análisis de esas leyes se llevabana cabo, bien desde una perspectiva eminen-

temente descriptiva, bien, en la fase finaldel régimen, desde una posición críti-

ca y negativa de su carácter normativo.11

Mayor repercusión, incluso en la época posterior a la aprobación de la

Constituciónde 1978, tuvo otro tipo de trabajos, que pudieran incardinarse en

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10. FernándezCarvajal,Rodrigo,La Constituciónespañola,Madrid,Editora Nacional,1969. El autor

empleaba,como concepto básicopara el desarrollo de su análisis,el de «dictadura constituyente y

de desarrollo».

11. Porejemplo, en Solé Tura,J. Introducción al régimenpolítico español, Barcelona,Ariel, 1972.

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el estudio dogmático del derechoconstitucional,como fueron los desarrollados

por los administrativistas que se ocuparon del comentario de las leyes derefor-

ma administrativa, singularmente de la Ley de la jurisdicción contencioso-ad-

ministrativa de 1957. La naturaleza del régimen no impidió en efecto la intro-

ducción de normas que, si bien en un ámbito limitado, trataban de establecer

principiostípicos de una concepciónbasada en el respetode (algunos) derechos

de naturaleza procesal. El desarrollo de estas normas por alguna jurisprudencia

y sobre todo su comentario por la doctrina administrativista supusieron el ini-

cio de unas líneasde análisis que representaban en el momento lo más cercano

a una literatura académica «constitucionalista»; literatura que no dejó de tener

influencia en el proceso de transición y en las construcciones jurisprudenciales

y doctrinales posteriores.12 El nombre del profesor Eduardo García de Enterría

apareceya vinculado a esta inicial manifestación de un tipode estudios forzosa-

mente limitado, en el momento, a aspectos administrativos.

Valga destacar también, ya en los últimos años del régimen, algunos traba-

jos que se incardinaban formalmente en el análisis de las leyes fundamentales,

desde una perspectiva, se proclamaba en ellos,jurídica. Se trata de doslibros de

alguna repercusión en su momento: por un lado El principio monárquico,13

de Miguel Herrero de Miñón,y por otro Desarrollo Político y ConstituciónEspa-

ñola, de Jorge de Esteban y varios colaboradores.14Ambos trabajos (de argu-

mentación y línealógica muy diferente) seocupaban del análisis de las disposi-

ciones «fundamentales» del régimen desde una perspectiva de interpretación y

exégesis formal de las mismas a partir de la hipótesis de trabajo (también, evi-

dentemente, formal) de que se trataba de unas disposiciones normativas de las

que cabía extraerconclusiones respecto del funcionamiento real de los poderes

públicos.Ahora bien, y a diferencia del trabajo de Fernández Carvajal,ninguno

de estos estudios buscaba una interpretación dela normativa fundamental par-

tiendo de suspropios principios,sino más bien llegar a interpretaciones, siquie-

ra fueran forzadas, que hicieran posible una transformación radical del marco

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12. Ver,sobre este tema,Chinchilla Marín,Carmen, «Dos grandes momentosen cien años de De-

rechoAdministrativo: la décadade los cincuenta y la Constituciónde 1978», en López Guerra,L.,

et al. El Derechoespañol en el siglo XX, Madrid,Marcial Pons, 2000,pp. 33-72.

13. Herrerode Miñón, Miguel,El principio monárquico:un estudio sobre la soberaníadel Rey en las

Leyes Fundamentales, Madrid,Edicusa, 1972.

14. Esteban Alonso, Jorge;Varela Díaz, Santiago; López Guerra, Luis;García Ruiz, Luis; García

Fernández,Javier,Desarrollo Político y Constituciónespañola, Barcelona,Ariel, 1973.

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institucional español, conduciéndolo a una situación de normalidad democrá-

tica y constitucional,diferente a la establecida por esas normas.A pesar de su

cobertura formal como obras de análisis jurídico-dogmático, quizás resultaría

más adecuado inscribir a ambos libros en la categoría de «ingeniería constitu-

cional»15 en cuanto que perseguían unos fines más de índole transformadora,

en último término,que de índole académica. Como es evidente,no se trataba de

obras que pretendieran establecer una línea deinvestigación, o unasorientacio-

nes metodológicas pro futuro, puesto que buscaban (con bastante claridad) la

misma desaparición de su objeto,esto es, la ordenación «fundamental» del régi-

men. Pero, a la vista de la forma en que se llevó a cabo la transición a la demo-

cracia, sería difícil negar que estos trabajos colaboraron a que se cumpliera el

objetivo quese habían propuesto.

3. Fase constitucionale implantación del «método jurídico»

La aprobación de la Constitución de 1978 (y el mismo proceso constituyente)

supuso una ocasión para el nacimiento y desarrollo en España de una verdade-

ra doctrina constitucional, como respuesta a la necesidad de analizar, interpre-

tar y enseñar la Constitución, así como para proponer soluciones a los conflic-

tos surgidos en su aplicación. Ello implicaba la adopción de una metodología

que ya no podía responder a las orientaciones culturalistas y heterogéneas del

derecho político, sino a las exigencias del saber jurídico. La Constitución (y su

desarrollo posterior, normativo y jurisprudencial) proporcionaba un objeto de

conocimiento que definía y limitaba el alcance de la disciplina. En la práctica

académica ello se tradujo en la reivindicación de lo que se denominó como el

«método jurídico», equivalente al pensar dogmático a que se refería Gallego

Anabitarte.

Ciertamente, la construcción de esa doctrina no fue una tarea fácil. Por

una parte, la ruptura que había supuesto el régimen de Franco respecto de la

historia constitucional española impedía o dificultaba la utilización de cons-

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15. Tomo prestadode ladoctrina italiana este término,popularizado por la obra de Sartori, Gio-

vanni, IngenieríaConstitucional Comparada.Una investigación de estructuras,incentivos y resulta-

dos, México, Fondo de Cultura Económica, 1994. Sobre el concepto,me remito a mi artículo

«Some notes on constitutionalengineering», en Liber Amicorum Antonio La Pergola, Lund, Uni-

versityof Lund,2009, pp.129-144.

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trucciones doctrinales o interpretativas anteriores, dado el carácter innovador

de muchas de las normas introducidas por la Constitución; por otro lado, y

como se ha visto, la obra de los cultivadores del derecho político, en sus diver-

sos aspectos, se había dirigido al estudio de cuestiones en muchos casos aleja-

das del derecho positivo. No es por eso extraño que en una primera fase se re-

velaran especialmente útiles los trabajos de la doctrina administrativista

elaborada a partir de1957, y que proporcionabauna amplia base doctrinal para

el estudio del nuevo derecho público.Valga citar a este respecto la influencia

del Curso de Derecho Administrativo de los profesores García deEnterría y T. R.

Fernández.16

La concienciade las peculiaridadesde una disciplina académicade derecho

constitucional y la consiguiente adopciónde una metodología «jurídica» propia

por sus cultivadores, con particularidades que la singularizaban respecto de la

correspondiente a los estudios administrativistas no dejaron de dar lugar a al-

guna discusión en el ámbito universitario. Quizás su expresión más relevante

fue la polémica entre los profesoresLucas Verdú y García de Enterría, polémica

que en ocasiones se ha empleado para establecer un punto de partida en el de-

sarrollo de la disciplina.17 En realidad, y pese a su manifestación formal, cabe

dudar, desde una perspectiva retrospectiva, de si se trataba de una polémica;

más bien pudiera definirse como la expresión de opiniones o reflexiones para-

lelas.18 Por parte de García de Enterría, venía a subrayarse la comunidad meto-

dológica delestudio del derecho constitucional conlas demás disciplinas jurídi-

cas, partiendo forzosamente de la normativa positiva y con los límites que ello

supone; por parte de Lucas Verdú, lo que se venía a rechazar sería una discipli-

na exclusivamente destinada a la elaboración deuna jurisprudencia de concep-

tos, basada enla literalidad de la norma y sin tener en cuenta las peculiaridades

de la norma constitucional.La posición de LucasVerdúsuponía la crítica deuna

visión simplistadel análisis jurídicodel derecho constitucional positivo, análisis

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16. Garcíade Enterría, E., y Fernández Rodríguez,T. R.Curso de Derecho Administrativo,Madrid,

Civitas 1974(1ª ed.).

17. LucasVerdú, Pablo,«El DerechoConstitucional como Derecho Administrativo:la ideología

constitucionaldel profesor Garcíade Enterría», en Revista de Derecho Político,13 (1982), pp.7-52,

y Garcíade Enterría, Eduardo,«El Derecho Constitucionalcomo Derecho»,Revista de Derecho Po-

lítico, 15 (1982),pp. 7-20.

18. Así,Garrorena, A.,ha podido referirse a una «facetamás bien aparencial de dicha polémica»,

en «Encuestasobre la orientación actual del Derecho Constitucional»,Teoríay Realidad Constitu-

cional, 1 (1998),pp. 15-64,esp. p. 24.

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que requeriría herramientas metodológicas específicas. Creo que, desde la vi-

sión actual, la evolución de la doctrina constitucionalista ha venido a dar la

razón a ambaspartes. Por una partese ha producido una evidentejuridificación

de los estudios constitucionales, que se sitúansin dificultad dentro de las líneas

generales de la literatura jurídica académica; por otro,ello se ha llevado a cabo

con particularidades que caracterizan la publicísticaconstitucionalista,en com-

paración con laque se ocupa de otras áreas del derecho.

En todo caso, se hizo evidente,a raíz de la aprobación de la Constitución,

el abandono de la concepción «enciclopédica» del derecho político y la adop-

ción generalizada de una nueva orientación disciplinar. Desde la perspectiva

universitaria, una buena muestra de ello fue la separación oficial de diversas

áreas de estudio antes integradasbajo la misma denominacióny la creación, en-

tre otras,de las áreas de derecho constitucional y ciencia política comoáreas se-

paradas. A ello vino a unirse, como expresión gráfica de la nueva situación, la

creación de la Revista Española de Derecho Constitucionalcomo revista especia-

lizada, quedando la Revista de EstudiosPolíticos como forodedicado preferente-

mente a estudios más relacionados con la filosofía, la historiao la sociología po-

líticas. En este mismo orden de consideraciones, cabría señalar la aparición de

asociaciones profesionales especializadas y la incorporación de muchos profe-

sores incardinados en el ámbito tradicionaldel derecho político a la Asociación

Española de Ciencia Política, creada en 1993. Por otro lado, los profesores de

derechoconstitucional se agruparonen asociaciones específicas: a la hora de es-

cribirse estas líneas, en la Asociación de Constitucionalistas de España, creada

en el año 2000.

4. La construcción de una doctrina constitucionalista

A la hora de analizary estudiar la nueva Constitución, se hizo evidente desde el

primer momento (y así se hizo constar repetidamente) que no era suficiente,

para esa tarea,la adopción de un (general e indeterminado) «método jurídico»

reducido al análisis y exégesis literal de lostextos.19 La experiencia, bien conocida

en otros contextos,de la esterilidad de una interpretación meramente formal en

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19. Porejemplo, y sobre la complejidad del análisis constitucional,ver Nieto, Alejandro,«Peculia-

ridades jurídicas de la norma constitucional», en Revista de Administración Pública, 100/102

(1983).

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la línea de la «jurisprudencia de conceptos»20 de la normativa constitucional se

revelaba particularmente aplicable en España, a la vista de la complejidad de

la nueva norma fundamental, dela amplitud de las materias de quese ocupaba

y de los problemas (teóricos y prácticos) que inmediatamente se suscitaron en

su aplicación. La adopción del genéricamente denominado «método jurídico»

(cuyos límites generales podrían situarse, por un lado, en la aceptación como

dato fundamental del respeto a la literalidad y fuerza normativa de la norma, y

por otro en la exigencia de un rigor lógico y de razonabilidad en el proceso ló-

gico-interpretativoderivado de esa literalidad)no excluía la necesidadde méto-

dos y enfoques propios para poder ofrecer una interpretación de los preceptos

constitucionales que fuera, no sólo coherente, sino también «constitucional-

mente adecuada» para la resolución de los conflictos de la vida real.21 Debe se-

ñalarse a esterespecto que al menos una virtud positiva había tenido el carácter

enciclopédico del derecho político: el haber familiarizado (a falta de oportu-

nidades en el propio país) a los estudiosos con las experiencias prácticas y doc-

trinas de ellas derivadas en el derecho comparado, de manera que, incluso en

el momento de escribirse estas líneas, muchos años después de la creación de

un orden constitucional propio, la atención a la normativa y a la doctrina com-

parada sigue siendo en nuestro país mayor que en otros (y más nacionalistas)

contextos.

Se ha señalado en ocasiones que el desarrollo de la doctrina española del

derecho constitucional no ha respondido (a diferencia de lo ocurrido a otros

contextos) a la adopciónde grandes teorías22 o de enfoquesepistemológicos de-

rivados de concepciones científicas o filosóficas más amplias (en la manera en

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20. Creoque recogen un sentimiento generallas palabras de Francisco Rubio: «Para mí el méto-

do jurídico no es la dogmática, la jurisprudenciade conceptos. Este es un método jurídico que

tuvo un momentoen la historia que respondea unas determinadas circunstancias políticas e his-

tóricas,pero el método jurídico,que es más amplio,consistesimplemente en que se tomanlas nor-

mascomo parte de la realidad,como productosde una decisión social,es decir lo que llaman nues-

tros amigosanglosajones law in context», en«Actas de la Jornada sobre orientación y método del

DerechoConstitucional», Teoría y RealidadConstitucional, 21 (2008), pp.73-186, esp. p. 79.

21. Sobre la noción de «derecho constitucional constituci onalmente adecuado», ver Cruz

Villalón,P.,cit. (nota 1), y para una aplicación concreta, Rallo Lombarte,Artemi, «Parámetros bá-

sicos para una interpretación constitucionalmente adecuada de las administraciones indepen-

dientes», en La constitucionalidad de las administracionesindependientes, Tecnos, Madrid, 2002,

pp. 213-245.

22. Sobre este tema,ver Garrorena, A.,en «Encuesta: Orientación actual del Derecho Constitu-

cional» (2008),cit., p. 40.

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que, por ejemplo, pudo haber sido el formalismo kelseniano una traducción

en el ámbitojurídico del neokantismode Cohen, o la teoría de laintegración de

Smend un reflejoen el ámbito doctrinal constitucionalistade la fenomenología

de Husserl).23 Ciertamentesería difícil (o al menosno me consta que se hayain-

tentado) explicar las corrientes en la doctrina constitucionalista española como

un resultadoo reflejo de construcciones filosóficasde autores como Ortega,Zu-

biri o Aranguren, para poneralgún ejemplo. Pero no cabe dudarde la recepción

en España de «grandes teorías» elaboradas en otros contextos, bien por medio

de contactos directos con la literatura y sus autores, bien por medio de la edi-

ción de traducciones que han ejercido notable influencia, como se refleja en la

documentación bibliográfica de artículos y libros. En gran manera, es posible

interpretarel desarrollo de la doctrina constitucionalista española comoel tras-

lado al estudiode cuestiones y problemaspropios de enfoquesy métodos intro-

ducidos en otros ordenamientos,24 en la misma forma en que muchas de las

normas de la Constitución reflejan «préstamos» de instituciones de derecho

comparado.25 Desde luego, la intensidad de esa influencia dependerá de la ma-

teria concreta de que se trate; hay áreas en nuestro derecho constitucional

(como la referente al Estadode las autonomías) donde laoriginalidad del desa-

rrollo del derecho español se corresponde con una necesaria peculiaridad «na-

cional» de la doctrina.

5. El desarrollo de la doctrina constitucionalista y el estudio

de las fuentes del derecho: laversión normativista

Una primeraexpresión de la acogida y aplicación generalizadadel «método ju-

rídico» en los estudios sobre la nueva norma fundamental fue la representada

por los trabajos sobre el nuevo sistema de fuentes introducido por la Constitu-

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23. Unainstructiva exposición dela influencia de «grandes teorías»en la doctrina constituciona-

lista en Alemania puedeencontrarse en Leibholz, Gerhard,«Zur Begriffsbildung im Öffentlichen

Recht»,en Dietrich,M. (Hrsg.). Verfassung.Beiträge zur Verfassungstheorie,Darmstadt, Wissens-

chaftlicheBuchgessellschaft,1978, pp. 13-33.

24. Así,para la influencia y recepciónde novísimas tendencias,ver Martín de la Vega, A.«En tor-

no a la Teoría de la Constitución y los nuevos contextos del constitucionalismo», en Estudiosde

Deusto,57/2 (2009), pp. 167-192, esp.pp. 170-171.

25. Lo que se percibióy se analizó muy tempranamente.Ver, porejemplo, Varela,Santiago, «La

Constituciónespañola en el marco del DerechoConstitucional Comparado»,en Fernández,T. R.

(ed.).Lecturas sobre la Constituciónespañola, vol. I, Madrid,UNED, 1978, pp.13-36.

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ción de 1978.26 Desdeluego, el análisis e interpretaciónde las fuentes del derecho

en el nuevo marco constitucional se mostraba como una tarea perentoria e ine-

ludible. Las innovaciones introducidas por la Constitución eran muy numero-

sas: por unaparte, aparecíancategorías novedosas de fuentes (estatutos de auto-

nomía, leyes orgánicas, leyes marco, leyes de armonización…) que exigían un

esfuerzoclarificador e interpretativo; por otro lanueva estructura territorial del

Estado,y la atribución de poderes legislativos y reglamentarios a las comunida-

des autónomas de nuevacreación,suponía una innovación considerable,no sólo

respecto de la historia y práctica constitucional española, sino también, como

prontose hizo evidente,respectodel derechocomparado,lo que demandabauna

reflexión original y propia. No es pues de extrañar que en los primeros años de

vigenciade la Constituciónla atención al estudiodel sistema de fuentes ocupara

un lugar preferenteen la doctrina. Una muestra deello pudiera ser el que lapri-

mera reunión de un foro interdisciplinar de notable repercusión académica y

práctica,en aquellos años,como eran las Jornadas de la Dirección General de lo

Contencioso del Estado dedicara su primer evento al análisis de las fuentes del

derecho, dandolugar a la publicaciónde sus actas en tres volúmenes,27 copiosa-

mente empleados y citados como fuente de autoridad durante mucho tiempo.

Esta atención a las fuentes vino a destacar especialmente el cambio meto-

dológico que se estaba produciendo en la doctrina constitucionalista, y vino a

generar también líneas y estilos de investigación y publicación que han perdu-

rado hasta el momento de escribirse estas líneas. Por su misma naturaleza,una

exposición e interpretación doctrinal del sistema de fuentes del derecho debe

presentar unar igurosa consistencia interna, en cuanto a la definición global de

la estructura de ese sistema, y de las relaciones entre los diversos tipos y niveles

de normas. En este aspecto, las consideraciones derivadas no sólo de la lógica,

sino también de la atención al principio de seguridad jurídica y a la certeza del

derecho sehacen especialmente apremiantes en cualquier exposicióndoctrinal,

por cuanto que su objeto es la misma configuración formal del ordenamiento,

como presupuesto básico paradeterminar las normas aplicables a la resolución

de casos y conflictos concretos. La doctrina de las fuentes se muestra así como

punto de partida inicial de cualquier análisis doctrinal. El postulado de que

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26. Unamuestra de las líneas de trabajo sobrela cuestión, con referenciasbibliográficas del mo-

mento,puede encontrarse en Pérez Royo,Javier, Las fuentesdel Derecho, Madrid, Tecnos, 1984.

27. La Constitucióny las fuentes del Derecho (3 vol.),Madrid, DirecciónGeneral de lo Conten-

cioso del Estado,1979.

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debe existir una consistencia lógica del sistema conduce inevitablemente a que

cualquier análisis que pretenda explicar el sistema de fuentes deba llevarse a

cabo dentro de un extremo rigor formal, puesto que lo que se persigue es,por

así decirlo,la elaboración de categorías establesen que situar la multiplicidad de

normas del ordenamiento,sin dejar vacíos o focosde incertidumbre normativa,

incompatibles con la misma noción de «sistema».

No es por elloextraño que resulte especialmente adaptadoal estudio de las

fuentesla utilización de unas metodologías (o si se quiere, «enfoques»dentro de

una metodología compartida dogmático-jurídica) que pongan el acento en la

construcción y desarrollo de categorías formales a partir de los mismos textos

normativos, prescindiendo al máximo de todo elemento «auxiliar» extranor-

mativo (comopueden ser consideraciones históricas,filosóficas o políticas). En

el caso español,a raíz de la publicación de la Constitución,la voluntad de dejar

atrás la vaguedad (o pluralidad, si se quiere) de los enfoques empleados tradi-

cionalmentedentro del derecho político, semanifestó, en no pocos casos, en un

intentode llevar a cabo el estudio y análisisdel sistema de fuenteshaciendo hin-

capié, de forma muy intensa, en el rigor formal y la depuración de ese análisis

de todo elemento no estrictamente normativo. Desde esa perspectiva, el enfo-

que kelseniano de la «teoría pura del derecho» aparecía como una herramienta

conceptualdisponible y efectivamente utilizada.El fruto de este enfoque puede

apreciarseen la obra del malogrado profesor De Otto,especialmente en susLec-

ciones de DerechoPolítico28 y sobretodo en su trabajo,que aún es de lectura obli-

gada para la comprensión del ordenamiento constitucionalespañol, Estudios de

Derecho Constitucional. Sistemade fuentes.29 La prematuradesaparición del pro-

fesor de Otto interrumpió el desarrollo de un pensamiento a la vez riguroso y

original,en el estudio y análisis de laConstitución desde unaperspectiva formal

y normativista, pero de considerable capacidad explicativa.El enfoque «kelse-

niano» de losestudios sobre las fuentesha pervivido, no obstante,si bien no ca-

bría considerarlo hoy el estilopredominante en la doctrinaconstitucionalista.30

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28. DeOtto, Ignacio, Leccionesde Derecho Constitucional. Introducción,Oviedo,Departamento de

DerechoPolítico. Universidad de Oviedo, 1980.

29. De Otto,Ignacio, Derecho Constitucional.Sistema de fuentes,Barcelona, Ariel, 1988.

30. Porejemplo, Requejo Pagés,J. L. Sistemas normativos,Constitución y Ordenamiento. La Cons-

titucióncomo norma sobre la aplicaciónde normas, Madrid, McGraw-Hill,1995.Este enfoque se ex-

presa, desdeluego, en áreas másamplias que la referida a las fuentesdel derecho.Ver por ejemplo

las aportaciones de Bastida, F.J., Villaverde,I., et al. aTeoría Generalde los derechos fundamentales

en la Constituciónespañola de 1978, Madrid,Tecnos,2004.

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Dada la peculiaridad del nuevo sistema de distribución territorial del po-

der introducido por la Constitución, un aspecto especialmente necesitado de

análisis era,y sigue siendo, el relativo a la ordenación de las fuentes del derecho

derivadas de la creación del Estado de las autonomías en cuanto estadoterrito-

rialmente compuesto. A este respecto,una particularidad del enfoque normati-

vista de la doctrinaen el estudio de las fuentes (pero con repercusiones en otros

aspectos) ha sido la adopción del concepto,derivado de la doctrina francesa, de

«bloque de la constitucionalidad», pero dándole un sentido muy diverso.31 Lo

que en la doctrina francesa significó el concepto, como es bien sabido, fue la in-

corporación al canon de constitucionalidad de textos fuera de la Constitución

de 1958, particularmente en materia de derechos (caso de la Declaración de

derechos delhombre y el ciudadano) sobrela base de la referencia a esos textos

en el preámbulode la Constitución. En España, el tratamiento exhaustivo en la

Constituciónde los derechos fundamentales o, en términos amplios, delos de-

rechos dela persona, tout court,no hacía necesaria una construcción conceptual

de este tipo enesta materia, pero,en una dirección distinta, se revelabamuy útil

a la vista de la nuevaestructura territorial del podery del fenómeno autonómi-

co. Este último favorecía el empleo del concepto como referido al conjunto de

normas constitucionales o infraconstitucionales que establecían las competen-

cias respectivas de Estado y comunidades autónomas, y que conjuntamente se

convertían en canon de constitucionalidad. La jurisprudencia del Tribunal

Constitucional, al establecer puntosde referencia al respectoampliados a los es-

tatutos deautonomía (y otras normas) parala resolución de recursosde consti-

tucionalidad y conflictos de competencia interterritorial, mostraba la utilidad

del término.Sería difícil determinar si ha sido la jurisprudencia la que ha dado

lugar al éxito del concepto de «bloque de la constitucionalidad» o si ha sido su

expresión doctrinal (fuera y dentro de España) la que ha influido en la juris-

prudencia constitucional; en cualquier caso, su presencia doctrinal y efectos

prácticos en la aplicación del derecho se encuentran bien arraigados en la doc-

trina, en la legislación y en la jurisprudencia.32

El conceptode «bloque de la constitucionalidad» se ha mostrado especial-

mente útil enun campo donde, como pronto se vio,el recurso a esquemas con-

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31 Ver a este respectolas exposiciones deLouis Favoreu y FranciscoRubio en El bloque dela cons-

titucionalidad,Madrid, Civitas, 1991.

32. Sobreel tema, Requejo Rodríguez,Paloma, Bloque Constitucionaly Bloque de la constituciona-

lidad, Oviedo,Universidadde Oviedo, Servicio de Publicaciones, s.f.

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ceptuales derivadosde otros sistemas de distribución territorial (federaleso re-

gionales) se mostraba insuficiente, y donde eran necesarias categorías propias.

Las fórmulas y construcciones conceptuales derivadas,por ejemplo, de las ex-

periencias de los federalismos alemán o norteamericano o del regionalismo

italiano no eran en forma alguna suficientes para la comprensión y análisis del

sistema español, para el que se hubo de buscar categorías nuevas como las de

«modelo abierto»33 o «federalismo asimétrico».34 Aun cuando no faltan rele-

vantes ejemplos de estudio delsistema español desde las perspectivas del dere-

cho comparado,35 el hecho es que los estudios constitucionales del Estado

de las autonomías hubieron de desarrollar su propia metodología, dentro de la

denominación general de derecho autonómico, como subdisciplina bien de-

finida.36

En un momento inicial –y sentando bases que siguen siendo en general

admitidas– la doctrina empleó, como línea definitoria, la diferenciación entre

un sistema de fuentes basado en el principio de jerarquía (propio de un estado

unitario) de aquellos modelos basados en el principio de competencia.37 Pero

dentro de este esquema,la dificultad que se ofrece a todo estudiode esta mate-

ria ha sido la de resolver los problemas de coherencia derivados de la plura-

lidad de ordenamientos, esto es, el ordenamiento estatal por un lado y los

(sub)ordenamientos autonómicos por otro. La discusión se ha centrado en

conceptos clave al respecto, como los de «legislación básica», «competen-

cias exclusivas» o «interés general». La literatura sobre estas cuestiones es muy

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33. Paraun ejemplo de la discusión sobre este tema,ver López Guerra, Luis, «El modelo autonó-

mico» y Aragón,Manuel, «El Estado autonómico: ¿modeloindefinido o modelo inacabado?», en

Autonomies. Revista Catalana de Derecho Público, 20 (1995), pp 171-186 y 187-198, respectiva-

mente.

34. Así,los trabajos contenidos en VA,Asimetría y cohesiónen el Estado Autonómico,Madrid, Ins-

tituto Nacionalde Administración Pública,1997; Fossas, Enric, y Requejo,Ferran (ed.), Asimetría

federal y Estadoplurinacional, Trotta,Madrid, 1999.

35. Parauna visión general, Arbós Marín, Xavier,Doctrinas constitucionalesy federalismo en Espa-

ña, Barcelona,Institutde Ciències Polítiquesi Socials, 2006.En lo que se refierea descentralización

territorial y garantías de derechos,Aparicio, M. A. (ed.), Derechos y libertadesen los Estados com-

puestos,Barcelona, Atelier,2005.

36. Comomuestra, Trujillo,Gumersindo,Lecciones de Derecho ConstitucionalAutonómico,Valen-

cia, Tirant lo Blanch,2004.

37. Para una exposición de estos conceptos,Gómez Ferrer-Morant, R. «Relaciones entre leyes:

competencia,jerarquía y función constitucional»,Revista de Administración Pública, 113 (1987),

pp.7-38.

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amplia38y sólo es posible aquí señalaralgunas líneas directrices.Cabría así dife-

renciar, primeramente, los trabajosencaminados a destacar loselementos «uni-

ficadores» del sistema, bien señalando los elementos «jerárquicos» persistentes

en el sistemade fuentes y garantes delmantenimiento de la unidaddel mismo,39

bien los mecanismos de coordinación presentes o posibles,tanto de orden polí-

tico como de orden administrativo o jurisdiccional.40

En otra línea doctrinal, lo que se ha buscado ha sido desdeuna perspectiva

complementaria, destacar los elementos propios del (sub)ordenamiento auto-

nómico,que caracterizan su posición frente al ordenamiento estatal; tantoen lo

que se refiere a las fuentes propias (con especial atención a la naturaleza de

los estatutos de autonomía, pieza esencial en la configuración del sistema,41 y

a la relación entre legislación básica y legislación de desarrollo) como en cuan-

to a la definición del ámbito competencial, de forma que el elenco de compe-

tenciasautonómicas se configure como un elemento consolidado, independien-

temente de consideraciones derivadas de categorías «unificadoras» como la de

«interés general».42

El último capítulo abierto en el ámbito del estudioconstitucionalista delas

fuentes del derecho ha sido el referente a las cuestiones surgidas de la integra-

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38. Parauna visión general, de notoria influenciaen la doctrina, ver Aja, Eliseo,El Estado Autonó-

mico.Federalismo y hechos diferenciales,Madrid,Alianza, 1999. Para una perspectiva desde el pun-

to de vista de las comunidadesautónomas, Espín Templado, Eduardo(coord.), La Constituciónde

1978 y las Comunidades Autónomas, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

2003.Valga destacaraquí la importancia en este campode la publicación anual por elInstituto de

DerechoPúblico del InformeComunidades Autónomascomo fuente indispensablede información

tanto doctrinalcomo normativa.

39. Por ejemplo, respecto de las técnicas de garantía de la unidad económica,Alber ti Rovira,

Enoch,Autonomía Políticay Unidad Económica, Madrid,Civitas, 1995. Parauna visión crítica, ver

BlancoValdés,Roberto, NacionalidadesHistóricas y regiones sin historia,Madrid, Alianza, 2005.

40. Así,García Morales, M. J., MontillaMartos, J. A., y Arbós Marín,X. Las relaciones interguber-

namentales en el Estado autonómico, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,

2006.

41. Viver, Carles,«En defensa de los Estatutosde Autonomía comonormas jurídicas delimitado-

ras de competencias. Contribución a una polémica jurídico-constitucional», en Ruiz-Rico Ruiz,

Gerardo (coord.),La reforma de los Estatutos de Autonomía. Actasdel IV Congreso Nacional de la

Asociaciónde Constitucionalistas de España,Valencia,Tirant lo Blanch, 2006, pp.45-75.

42. Es relevanteen esta línea el libro deViver, Carles,Materias Competenciales y Tribunal Consti-

tucional.La delimitación de los ámbitos materialesde las competencias en la jurisprudenciaconstitu-

cional, Barcelona,Ariel, 1989.

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ción de España en ordenamientos inter y supranacionales. Tradicionalmente,

estos aspectos habían sido tratados por la doctrina internacionalista; pero la

evolución del derecho en este aspecto –y sobre todo en el ámbito europeo– ha

supuesto consecuencias considerables para la interpretación y aplicación prác-

tica de los mandatos constitucionales, que exigen análisis y replanteamientos

doctrinales de conceptos tradicionales en el derecho constitucional.

Por una parte,y desde una perspectiva si se quiere sectorial,en lo que se re-

fiere a los derechos fundamentales. A este respecto, la ratificación por España

del Convenioeuropeo de derechos humanosy la aceptaciónde la jurisdiccióndel

Tribunal Europeo de Derechos Humanos suponen unos efectos notables sobre

el ordenamiento constitucional de los derechos. La doctrina se ha centrado so-

bre todo en el significado de las previsiones al respecto del artículo 10.2 de la

Constitución. De lo que se trata –y sobre este puntono hay muchas discrepan-

cias– es, como se ha señalado autorizadamente, que se ha producido, en virtud

de ese artículo,una «apertura constitucional»43 en el campo de los derechos de

la persona,apertura que se traduce en una alteración en el sentidoe interpreta-

ción de los preceptos constitucionalesque versan sobre ese campo. El sistemade

fuentesse ve alterado, no sólopor la recepción de instrumentos internacionales,

sino además porla introducción de un elemento nuevo,como es la sujeción, en

esta materia, a una jurisdicción internacional.44

Ello explica la atención, por un lado, hacia el contenido y alcance general

de esa jurisprudencia (en una visión,si se quiere «desde Estrasburgo»)45 y por

otro, y señaladamente, hacia la forma concreta en que se refleja en el contenido

constitucional de los derechos fundamentales, en su aplicación en el contexto

español (en una visión «desde España»).46 Valga decir que en estos aspectos

(que exigen forzosamente unav isión innovadora, frente a los conceptos jurídi-

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43. SaizArnaiz, Alejandro, La aperturaconstitucional al Derecho internacionaly europeo de los de-

rechoshumanos. El artículo 10.2 de la Constituciónespañola, Madrid,Consejo General del PoderJu-

dicial, 1999.

44. Ver Requejo,J. L. Sistemas normativos…,cit. (nota 31).

45. Porejemplo,García Roca, Javier,y Santolaya,Pablo (coord.),La Europa de los derechos.El Con-

venio Europeode derechos humanos,Madrid, Centro de Estudios Políticosy Constitucionales, Ma-

drid, 2009 (2ªedición).

46. Como ejemplode un estudio de los derechos fundamentalesque incorpora ampliamente la

jurisprudenciadel Tribunal Europeo de DerechosHumanos, Díez-Picazo,Luis María, Sistema de

derechosfundamentales, Madrid, Thomson,2005 (2ª ed.).

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cos tradicionales, situados en una perspectiva de derecho nacional) la doctrina

académica haasumido en no pocas ocasionesuna posición eminentemente crí-

tica ante la lentitud en la adopción,en el derecho positivo, de las consecuencias

derivadas de la inserción de nuestro país en el orden europeo de derechos hu-

manos. Esta perspectiva crítica seha dirigido tanto a la timidez del legislador al

respecto (porlo que se refiere, por ejemplo, a la no adopción de técnicasde eje-

cución de las sentencias del TEDH)47 como al ritmo de acogida por la jurispru-

dencia delTribunal Constitucional de la doctrinadel Tribunalde Estrasburgo.48

De aún mayor relevancia,tanto en la aplicación del derecho como en su

análisis doctrinal, ha sido la inserción de España en el proceso de integración

europea. Desde luego ese proceso está produciendo consecuencias profundas en

todos los campos del derecho, tanto público como privado, en una evolución

cuyoresultado finalestá aún pordeterminar.Pero posiblemente seaen la doctrina

constitucional donde la inserción en el ordenamiento europeo exija una mayor

alteración de conceptos y principios básicos, comenzando porel mismo papel de

la Constitución como norma suprema y siguiendo por elementos fundamenta-

les de la teoría constitucionalcomo son los de soberanía y ciudadanía, porponer

sólo unosejemplos. La nuevarealidad que se deriva del establecimientoy evolu-

ción de la Unión Europea, en sulento pero progresivo desarrollo,viene a repre-

sentar la necesidad de perspectivas nuevas en el derecho constitucional. En un

plano general, esa realidad ha impuesto a la doctrina un nuevo empleo de con-

ceptos como el de integración,49 asícomo una redefinición de la posición y fun-

ciones de laConstitución.50 Enlo que se refiere a situación española, la doctrina

ha debidoocuparse de las consecuenciasdel proceso,tanto en cuantoal papel de

la Constitución enun redefinidosistema de fuentes,51 comoen cuanto a sus efec-

tos en la misma estructura de distribución territorial delpoder,52 en la posición

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47. Así, Ripoll Carulla, Santiago, El sistema europeo de protección de los derechos humanos y el

Derecho español,Barcelona,Atelier, 2007.

48. Queralt Jiménez, Argelia, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al

TribunalConstitucional, Madrid,Centro de Estudios Políticosy Constitucionales, 2008.

49. Así,López Castillo,A. Constitución e integración,Madrid, Centro de EstudiosPolíticos y Cons-

titucionales,1996.

50. Ver, por ejemplo, Cascajo Castro, José Luis, «Constitución y Derecho Constitucional en la

UniónEuropea», en Teoríay Realidad Constitucional,15 (2003), pp.89-106, y Bustos Gibert, Rafa-

el, La Constituciónred. Un estudio sobre supraestatalidad y Constitución,Oñate, IVAP,2005.

51. PérezTremps,Pablo, Constitución españolay Comunidad Europea,Madrid, Civitas, 1994.

52. Como muestra, Pérez Calvo, Alberto, Estado Autonómico y Comunidad Europea, Madrid,

Tecnos, 1993.

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y el funcionamiento de los diversos poderes del Estado53 y,last but not least, en

el sistema de derechos fundamentales.54 Se trata obviamente de un proceso

abierto,y cuya evolución no resulta predecible,excepto en su carácter –quizás–

imparable.

6. Una perspectiva material dela Constitución

Cuando se inició la actual fase constitucional ya eran bien conocidas en Es-

paña las doctrinas, particularmente las elaboradas y desarrolladas en la

República Federal de Alemania, que destacaban la insuficiencia de una pers-

pectiva únicamente normativista para el análisis de la Constitución. El recur-

so a criterios materiales de interpretación (explícitos o implícitos en el texto

constitucional) aparecía así como una posibilidad ofrecida por el derecho

comparado, posibilidad empleada abundantemente por la doctrina española;

y ello no sólo debido a un fenómeno de imitación o difusión cultural, sino

como consecuencia obligada de las mismas características de la Constitución

de 1978.

La presencia de referencias constitucionales a conceptos que exigen la de-

terminación de su contenido material (como los de «valores», «principios»,

«dignidad de la persona»,«derechos históricos»,entre otros) obligaba y obliga a

la búsqueda de cuál pueda ser ese contenido, búsqueda que conduce necesaria-

mente al empleode elementos auxiliares fuera del métodoestrictamente lógico-

exegético. Ello desdeluego no tiene por qué suponer larenuncia al pensar dog-

mático del derecho, sujeto a la disciplina propia de toda interpretación de una

normativa «puesta», ni tampoco una relajación de los criterios lógicos que de-

ben exigirse a una interpretación razonable. Pero sí supone la introducción de

elementos interpretativos no inmediatamente perceptibles en el texto normati-

vo. Para esta tarea, la doctrina española contaba con los precedentes encontra-

dos en el derecho comparado,particularmente,como se ha señalado, enla doc-

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53. Así, para el poder judicial, los trabajos recogidos en Saiz Arnaiz, A., y Zelaia Garagarza,

M. (ed.). Integracióneuropea y poder judicial, Oñate, IVAP,2006. Para el poder legislativo, Matía

Portilla,F. J. Parlamentosnacionales y Derecho comunitario derivado,Madrid, Centro de Estudios

Políticosy Constitucionales,1999.

54. Porejemplo, UgartemendiaEceizabarrena,J. I. El DerechoComunitario y el legislador de losde-

rechos fundamentales, Oñate,IVAP,2001.

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trina germánica: a este respecto, la publicación en España de traducciones de

obras como las de Smend55 o de Konrad Hesse56 proporcionó un fácil acceso a

las experiencias de la Alemania deWeimar y de la República Federal en este as-

pecto. La cuestión que se planteaba –y se plantea– obviamente al respecto es

cómo compaginar el empleo de esoselementos «extranormativos» (que no «ex-

trajurídicos») con la necesaria intersubjetividad interpretativa exigible desde el

respeto al principio de seguridad jurídica; o, en otras palabras, cómo emplear

esos elementos sin convertir a la norma en un puroenvoltorio capaz de las más

diversas interpretaciones.57 En esta tarea,como se ha mostrado en la experien-

cia española, le corresponden papeles esenciales tanto a la doctrina académica

como a la jurisprudencia.

Por ejemplo, y por lo que se refiere a la doctrina, una de las tareas en que

se ha invertidouna cantidad considerable de esfuerzo, respectode esa determi-

nación de criterios materiales de interpretación, ha sido la referente al signifi-

cado y alcance, para precisar el sentido de los mandatos constitucionales, de la

proclamación de valores superiores y de principios del ordenamiento llevada a

cabo por los artículos1 y 9 de la Constitución. Valga señalarque se trata de una

tarea de tipo interdisciplinar, en que han tomado parte tanto constitucionalis-

tas como administrativistas y filósofos del derecho. Cabría destacar en este as-

pecto aquellos enfoques que, partiendo de una concepción valorativa de la

Constitución,no se vinculan necesariamente a los presupuestos del «iusnatura-

lismo renovado» típicos de la Alemania de la posguerra.58 La cuestión que se

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55. Smend,Rudolf, Constitución y DerechoConstitucional, Madrid,Centro de Estudios Constitu-

cionales,1985.

56. Hesse,Konrad, Estudios de DerechoConstitucional (selección).Traducción de PedroCruz Vi-

llalón, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales,1981.

57. Sobreeste tema, López Aguilar, JuanFernando, Loconstitucional en el Derecho: sobre laideas e

ideasde Constitución y ordenamientojurídico, Centro de EstudiosPolíticos y Constitucionales,Ma-

drid, 1998,pp. 72-79. Paraun análisis de la correlación,en el estudio de una instituciónconcreta,

de elementosnormativos y extranormativos,García Mahamut, Rosario,El indulto. Un análisisju-

rídico constitucional,Madrid, MarcialPons, 2004.

58. Son de destacar,en este campo, los trabajos de Gregorio Peces Barba: una exposición de su

posición puedeencontrarse en Los valoressuperiores, Madrid, Tecnos, 1984. El tratamientode va-

lores y principiosha sido muy amplio en la literaturajurídica. Para estudiosposteriores, Leguina

Villa,J. «Principios generales del Derechoy Constitución», Revista de AdministraciónPública, 114

(1987),pp. 7-38; Parejo Alfonso,L. Constitución y valoresdel ordenamiento,Madrid, Centro de Es-

tudios Ramón Areces, 1990; Díez Revorio, F.J. Valores superiores e interpretación constitucional,

Madrid, Centrode Estudios Políticos y Constitucionales,1998; Cruz, L. M. La Constitucióncomo

orden de valores.Problemas jurídicos y políticos,Granada, Comares,2005.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 105

plantea desdeesta perspectiva es determinar el significado de los valoresy prin-

cipios contenidos en la Constitución teniendo como base objetiva el concepto

y características del sistema democrático como experiencia socialmente com-

partida.

7. Doctrina constitucionalista y jurisprudencia constitucional

Es claro que esta «base objetiva» en cuanto al establecimiento generalmente

aceptado del sentido de las normas constitucionales, con ocasión de supuestos

de aplicación concreta, pero con proyección más amplia, se encuentra,bien en

el desarrollo legislativo de la Constitución, bien en la labor jurisprudencial, y

dentro de ella en la labor del órgano específicamente encargado de la interpre-

tación (comointérprete supremo,aunque no único) dela Constitución, estoes,

el Tribunal Constitucional. La apertura constitucional a criterios materiales de

interpretación (filosóficos, históricoso políticos) se ve libre de losriesgos inhe-

rentes a estetipo de interpretación(como son la pluralidad de interpretaciones,

o la incertidumbre jurídica)si en último término se reconducen a una instancia

única las decisiones sobre el sentido que haya que dar a los mandatos constitu-

cionales, incorporando esos elementos extranormativos.

En efecto, y comprensiblemente, elemento decisivo en el desarrollo de la

doctrina constitucionalista española ha sido la atención a la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional.59 Desde luego, ello no parece que debiera constituir

una peculiaridad;en cualquier área del derecho, el análisis de la jurisprudencia

de los tribunales es elemento imprescindible.60 Ahora bien, en lo que se refie-

re al estudio del ordenamiento constitucional, ese análisis ha cobrado –en las

particulares circunstancias españolas– una relevancia posiblemente muy supe-

rior a la que se hayaproducido en otras disciplinas. Ha podidoafirmarse inclu-

so (y en mi opinión con razón) que «es claro que, si en España existe una cien-

Luis López Guerra

106

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

59. Puede consultarse, para el análisisde la formación de esa doctrina, Aguiarde Luque, Luis, y

Pérez Tremps, Pablo(dir.), Veinteaños de jurisdicción constitucionalen España, Valencia,Tirant lo

Blanch,2002, así como García Roca,J. La experiencia de veinticinco añosde jurisdicción constitucio-

nal en España,México, Porrúa,2009.

60. Ver, por ejemplo,Jiménez Asensio, Rafael,«Capítulo IX: Algunas reflexionesfinales sobre la

interpretación de la Constitución por la jurisdicción constitucional», en El Constitucionalismo.

Procesos de formación y fundamentos del Derecho Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2003

(2ª ed.), pp.161-174.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 106

cia del derecho constitucional digna de tal nombre, es fundamentalmente gra-

cias a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional».61 Al menos desde una

perspectivameramente cuantitativa,basta una simple ojeada a la literatura aca-

démica para verificar la presencia prácticamentegeneral en cualquiertrabajo de

referencias a esa jurisprudencia. Ello pudiera deberse a una seriede causas con-

currentes.

En primer lugar,cronológicamente, cuando se aprobó la Constitución era

ya bien conocida en España la importancia que los tribunales constitucionales

habían asumido en el desarrollo constitucional en otros contextos. Las expe-

riencias italiana,alemana y, con creciente importancia,la derivadadel papel del

Tribunal Supremo norteamericano señalaban el relevante papel de este tipo

de instituciones; por otrolado, existíatambién una bien defendidaconvicciónde

que la efectiva normatividad de la Constitución (más allá de dimensiones me-

ramente programáticas) iba a depender en gran manera de la existencia de ga-

rantías jurisdiccionales de su observancia. Los trabajos del profesor García de

Enterría recogidos en su libroLa Constitución como norma y el Tribunal Consti-

tucional62 ejercieron una notable influencia en su momento. La discusión aca-

démica sobre lafunción del Tribunal Constitucional comenzó antes de su mis-

ma puesta en funcionamiento.63

Por otra parte, no cabe olvidar que, en comparación con la experiencia de

otros países, el Tribunal Constitucional comenzó su tarea en forma relativa-

mente rápida: la Constitución se aprobó en diciembre de 1978, la Ley orgánica

del Tribunal Constitucional (segundaley orgánica de la democracia) en octubre

de 1979, y el Tribunal se constituyó en mayo del año 1980. El Tribunal tuvo así

la posibilidad(lo que no había ocurrido en otros casos en derecho comparado)

de pronunciarse sobre la aplicación de la Constitución prácticamente desde los

momentos iniciales de la nueva fase.Además, la posición adoptada por el Tri-

bunal sobrelas consecuencias de la cláusula derogatoria de la Constitución am-

plió sus posibilidades de actuación sobre el ordenamiento.

Algunas notas sobre el desarrollo de la doctrina constitucionalistaespañola 107

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

61. DíezPicazo, Luis María,en «Encuesta…», cit.,(2007), p. 51.

62. Garcíade Enterría, E. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,Madrid, Civi-

tas, 1981.

63. Valga comoejemplo la publicación delos trabajos de González Pérez,J. DerechoProcesal Cons-

titucional,Madrid, 1980, o Almagro Nosete,José, Justicia Constitucional(Comentarios a la LOTC),

Dykinson,Madrid, 1980.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 107

La influencia de la jurisprudencia del Tribunal se explica además por dos

factores interrelacionados: la amplitud de sus competencias y la proliferación

de conflictos constitucionales sobre los que tuvo que pronunciarse.En cuanto

a lo primero, el Tribunal unía a su competencia en materias de control abs-

tracto y concreto de constitucionalidad, las referentes a la protección de dere-

chos fundamentales por la vía del amparo y, last but not least, la resolución de

conflictos territoriales, tanto por las víasdel control de normas como por la co-

rrespondiente a los conflictos de competencia.Esta acumulación de funciones

vino a producirse en una situación en que las circunstancias políticas del país

dieron lugar a una amplia conflictividad en materias constitucionales; conflic-

tividad a la que también pudo colaborar el carácter asumido por el texto fun-

damental de una constitución de consenso,en que no faltaban compromisos64

necesitados de ulteriores precisiones, tanto legislativas como (a lo que se vio)

jurisprudenciales. Elloha dado lugar a que pueda hablarse hoy de la presencia

de un «derecho constitucional jurisprudencial» por cuanto que las normas

contenidas en el texto fundamental son difícilmente comprensibles, en su vi-

gencia práctica, sin el complemento de su interpretación por la doctrina del

Tribunal Constitucional. Por otra parte, es evidente, al menos en las prime-

ras decisiones del Tribunal, una tendencia claramente pedagógica, yendo más

allá de las consideraciones estrictamente necesarias para la resolución del caso

concreto.

Como dato adicional, no cabe olvidar la presencia continua de profesores

de derechoconstitucional en la composición del Tribunal.Baste señalar que, de

los siete presidentes del Tribunal Constitucionalentre 1980 y 2010, tres han sido

profesores de esta materia. Igualmente numerosa es la presencia de profesores

de la disciplina entre los letrados del Tribunal; ello tiene repercusiones adicio-

nales, dada la influencia doctrinal de las publicaciones de las actas de las reu-

niones de la Asociación de Letrados y Ex Letrados del Tribunal Constitucional.

De manera que almenos desde esa perspectivaquedaba asegurada una relación

entre doctrina académica y doctrina jurisprudencial,y viceversa; más, como se

verá, en este último sentido (yendo la influencia sobre todo del Tribunal a la

Academia)que en el primero.

Luis López Guerra

108

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

64. Ver Herrero de Miñón,M. «Falsas y verdaderas vías del consenso constitucional», en Revista

de EstudiosPolíticos, 9 (1979), p. 73 y ss.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 108

8. El debate sobre el valor dela jurisprudencia

La estrecharelación entre doctrina constitucionalistay jurisprudencia constitu-

cional no ha dejado de dar lugar a comentarios de signo diverso. No han falta-

do observadores que hayan señalado el peligro de que la doctrina constitucio-

nalista pierda capacidad innovadora y crítica si se convierte en mera exégesis a

posteriori de lassentencias del Tribunal Constitucional.Incluso desde perspecti-

vas críticas de lo que se ha considerado una excesiva tendencia positivista en la

doctrina española, se ha podido afirmar que la presencia de la jurisprudencia

constitucional no ha hecho más que acentuar esta tendencia, si bien cambiando

algunos aspectos de la misma; se habría producidoasí una evolución del positi-

vismo legalista al positivismo jurisprudencial,65 renunciando a una tarea de

análisis y evaluación normativa.Sobre esto se volverá más adelante.No obstan-

te, no sería enteramente justo (en estos momentos) afirmar que existe un peli-

gro de «talmudismo jurisprudencial». Por el contrario, la literatura muestra

abundantes ejemplos de crítica de la jurisprudencia constitucional, tanto en lo

que se refiere al estilo de lasdecisiones del Tribunal,como en cuanto al fondo de

las mismas.66 Si bien la literatura académica utiliza como dato de partida en el

análisis dogmático las opiniones del Tribunal,no sería tampoco difícil encon-

trar supuestos en que lo que se muestra claramente es el fenómeno contrario,

esto es,la influencia de la doctrinaacadémica sobre lasdecisiones adoptadaspor

el Tribunal, en ocasiones alterando su previa jurisprudencia.67

El dato innegable es, en todocaso, esa atencióndoctrinal preferente a laju-

risprudencia constitucional para la interpretación «material» de la Constitu-

ción, en perjuicio quizás deotras instancias (significativamente,del papel del le-

gislador, o de fuentes alternativas, como la costumbre constitucional). Y esta

Algunas notas sobre el desarrollo de la doctrina constitucionalistaespañola 109

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

65. DeVega, Pedro,«El tránsito delpositivismo jurídico al positivismojurisprudencial en la doc-

trina constitucional», en Teoríay Realidad Constitucional,1 (1998), pp. 65-87.

66. Meremito a las consideracionesde Díez Picazo, L.M., en «Encuesta» (2008),cit., pp. 51-53.

67. Valga señalar aquí queel Tribunal Constitucional español, a diferencia de otras instituciones

similaresen otros contextos, ha preferido no emplear una apoyatura bibliográficaen sus decisio-

nes; el rastreode la influencia de opinionesdoctrinales, no obstante,no es muy difícil. Puede,por

ejemplo,analizarse la evolución de lajurisprudencia sobre el carácterformal de la legislación bá-

sicaa la vista de las consideracionesde la doctrina académica;o, en otro ámbito,compararsela De-

claración del Tribunal Constitucional sobreel Tratado por el que se establece una Constitución

para Europacon la Declaraciónsobre el Tratadode Maastricht,teniendo en cuentala literatura so-

bre éstaúltima.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 109

atención hadado lugar, comológica consecuencia,a la búsqueda de la justifica-

ción de ese lugardestacado que ha ocupado lajurisprudencia; esto es,de la base

jurídica para queel Tribunal Constitucional asumael papel de intérprete cons-

titucionalen forma general, más alláde la resolución de los casosconcretos ante

él planteados.

Hay que señalar que la discusión sobre el papel y significado de la juris-

prudencia constitucional se integra en el debate,más amplio, sobre la posición

en el ordenamiento de la jurisprudencia de los tribunales; desde esta perspec-

tiva, el análisis de los efectos de la jurisprudencia constitucional enlaza con

el estudio delsistema de fuentes.Como resultado,el estudio de los criterios ma-

teriales de interpretación constitucional y del alcance del papel del juez (y des-

tacadamente del juezconstitucional) se encuentran íntimamente enlazados en la

doctrina constitucionalista española de los últimos años.

La delimitación de hasta dónde llega la fuerza vinculante de la jurispru-

dencia ha sido en efecto una tarea a la que la literatura jurídico-pública espa-

ñola ha dedicado notables esfuerzos, tanto en lo que se refiere a los tribunales

ordinarios como al Tribunal Constitucional68 y, más recientemente, a los tribu-

nales inter y supranacionales. En lo que se refiere al ámbito interno, esta aten-

ción se ha traducido en el análisis dela relación entre Tribunal Constitucional y

tribunales ordinarios; aspecto éste que representa uno de los núcleos de discu-

sión con mayor relevancia,69 particularmente porque la práctica de los últimos

años no ha dejado de proporcionar ocasiones para el debate, sobre todo en lo

que se refiere a las relaciones entre Tribunal Constitucional y Tribunal Supre-

mo.70 Otro tema de atención ha sido la frecuencia de los casos de «interpreta-

ción conforme», como método empleado por los tribunales,sobre todo el Tri-

bunal Constitucional, para conjugar la deferencia hacia el legislador con las

Luis López Guerra

110

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

68. Por ejemplo (entre una amplia literatura), Farreres, Víctor, y Xiol, Juan Antonio, El carácter

vinculantede la jurisprudencia, Madrid, FundaciónColoquio Jurídico Europeo,2009.

69. Ver,para un trabajo que representaun punto de referenciaal respecto,Pérez Tremps,P.Tribu-

nal Constitucionaly poder judicial, Madrid, Centro de EstudiosConstitucionales, 1985.También,

OliverAraujo, J. «Lasrelaciones entre el Poderjudicial y el TribunalConstitucional», enMonreal,

Antoni (dir.),La división de poderes: el Poder Judicial,Barcelona, Institut de Ciències Polítiques i

Socials - Universitat de Lleida, 1996,pp. 33-58.

70. Untratamiento de estacuestión se puede encontraren Serra Cristóbal, R.La guerra de las Cor-

tes. La revisión de la jurisprudenciadel Tribunal Supremo a travésdel recurso de amparo, Madrid,

Tecnos, 1999.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 110

garantías de respeto al texto constitucional.71 Los problemas que aquí se plan-

tean (y de los que la doctrina es bien consciente) se refieren a los límites de esa

interpretación, por cuanto que puede suponer la misma suplantación (o el fal-

seamiento) dela voluntad del legislador.

Es en este punto donde, dentro de la básica homogeneidad de la doctrina

constitucionalista española(en la que sería difícilhablar de diferentes escuelas o

líneas de pensamiento), se produce un cierto debate entre posiciones, según su

mayor o menor «apertura» a consideraciones extranormativas.Cabría conside-

rar que la posición mayoritaria sería, como se ha apuntado, la tendente a un

«positivismo jurisprudencial» que incluye una disposición abierta a la aprecia-

ción (a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) de la influencia

de «valores»o «principios» en la interpretación constitucional y en laaplicación

de la Constitución en casos o conflictos concretos. Pero no faltan opiniones que

expresan reservas respecto del alcance de esa apertura.Tales opiniones se cen-

trarían sobretodo en dos aspectos del positivismojurisprudencial:por una par-

te, la inseguridad epistemológicaderivada de la vaguedad conceptual de valores

y principios; por otra (y como consecuencia de esa apertura en la práctica), el

peligro de quese produzca un desequilibrio en el sistemade reparto de poderes,

en beneficiode la rama judicial o,más concretamente,en beneficio del Tribunal

Constitucional, en detrimento del poder legislativo e incluso del mismo princi-

pio democrático.

Este tipo de críticas aparece a veces como procedente de una perspectiva

cercanaa la normativista de que se hablómás arriba, si bien ellono tiene que ser

forzosamente así. En lo quese refiere a los problemas enel ámbito de la seguri-

dad jurídica y la certeza en el derecho derivados de lahipertrofia del empleo de

criterios valorativos, la discusión se ha situado en ocasiones respecto de la vali-

dez actualdel enfoque llamadoneoconstitucionalista,que pone el acentoen una

concepciónde la Constitución comouna «constitución de losderechos» en que

los criterios materiales de interpretación pueden suponer una marginación

de los elementos básicos de laseparación de poderes,y una alteración del repar-

to constitucional de competencias entrelos poderes del Estado.72El problema se

Algunas notas sobre el desarrollo de la doctrina constitucionalistaespañola 111

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

71. Esde destacar a este respectoel trabajo de Díaz Revorio,J. Lassentencias interpretativas delTri-

bunal Constitucional, Valladolid, Lex Nova, 2001.

72. Ver al respecto PrietoSanchis, L. Derechos fundamentales,neoconstitucionalismoy ponderación

judicial,Lima, Palestra, 2002,esp. p. 109 y ss.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 111

plantearía cuando, a partir del texto constitucional, se deducen categorías o

conceptos con un contenido material, y a partir de esas categorías se elaboran

reglas «constitucionales» derivadas o secundarias aplicadas a situaciones no

contempladas por el constituyente. Ello puede producirse en lo que se refiere a

los derechos fundamentales (piénsese por ejemplo en la extensión del concep-

to de «tutela judicial efectiva» del artículo 24 CE) pero también en otras mate-

rias de tipo orgánico, o incluso respecto del sistema de fuentes (como pudiera

ser,por ejemplo, la especificidad o «límites materiales» a la ley de Presupuestos

Generales del Estado).73

Una segundalínea crítica sería la que apunta que la aplicaciónde una con-

cepción valorativa de la Constitución, en cuanto que implicaría forzosamente

una potenciacióndel poder judicial y, sobre todo, de la jurisdicción constitucio-

nal, trae como resultado una pérdida de competencias del legislador y, en par-

ticular, una devaluación de la ley.74 Habida cuentade que la legitimidad del sis-

tema constitucional reposa en el principio democrático y que en un régimen

parlamentarioese principio se traduce en la elección popular del legislativo,esa

devaluaciónen favor del poder judicial(o de los órganos jurisdiccionales en ge-

neral) no deja de plantear problemas en cuanto a su justificación, si ello es ex-

presión de «un tipo de constitucionalismo fuertemente judicialista o judiciali-

zado, fundamentalista en materia de definiciones y derechos y más o menos

abiertamentedesconfiado con el principio de la mayoría».75 La misma legitimi-

dad del Tribunal Constitucional se vería así amenazadapor una extralimitación

de sus funciones.76

La cuestión,como se ve, va más allá de lamera delimitación de competen-

cias entre legislador y Tribunal Constitucional y se extiende a la misma concep-

Luis López Guerra

112

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

73. Sobreeste tema,ToscanoOrtega,J. A. Límitesconstitucionales al contenido materialde las leyesde

presupuestosdel Estado (en especialla seguridadjurídica),Madrid, Congresode los Diputados,2005.

74. Me remitoa mi trabajo «Algunas consideraciones sobre la devaluación de la ley», enTeoría y

Metodologíadel Derecho. Estudios en homenaje a Gregorio Peces Barba,vol. II, Madrid, Dykinson,

2008,pp. 703-720.

75. Ahumada,M. A. «Neoconstitucionalismo y constitucionalismo(a propósito de “Constitución

y Neoconstitucionalismo”de Paolo Comanducci)»,en Comanducci, P.,Ahumada, M. A., y Gon-

zález Lagier,D. Positivismojurídico y neoconstitucionalismo,Madrid, FundaciónColoquio Jurídico

Europeo,2009, pp. 123-159,esp. p. 135.

76. En relación con estas cuestiones, y para un estudio en profundidad de las relaciones entre

principio democráticoy jurisdicción constitucional,Farreres,Víctor, Justicia Constitucionaly De-

mocracia,Madrid, Centro de Estudios Políticosy Constitucionales, 1997.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 112

ción de la Constitución como (en una expresión queha tenido éxito) «derecho

vivo». Las consecuencias de la posición que se adopte afectarán sin duda a ma-

terias comola extensión y significado delos derechos reconocidos en la Consti-

tución, y más concretamente, a la apreciación de las dimensiones «legal» y

«constitucional» de los derechos de la persona,dimensiones con proyección en

áreas tan prácticas como la jurisdicción de amparo.

Todo ello viene a traducir, también en este ámbito, una cierta tensión,

como ha tratado de exponerse,entre la forzosa dimensión dogmática del dere-

cho constitucional en cuantodisciplina jurídica y la no menosforzosa conside-

ración de que la doctrina constitucional ha de partir de que la Constitución es

expresiónde una realidad cultural y valorativa. Pero esta tensión obliga al intér-

prete a una depuración de conceptos y razonamientos que, en mi opinión, no

puede por menosde redundar en un más precisoconocimiento y aplicación del

ordenamiento.

Algunas notas sobre el desarrollo de la doctrina constitucionalistaespañola 113

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

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Luis López Guerra

114

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

RESUMEN

Revistacatalana de dret públic,41, ISSN 1885-5709, 2010

Fuente de la clasificación: Clasificación Decimal Universal (CDU)

Fuente delos descriptores: palabrasclave facilitadas por losautores

342 (460)

Luis López Guerra, catedrático de derecho constitucional en la Universidad Carlos III de

Madrid,juez del Tribunal Europeode Derechos Humanos

es Algunas notassobre el desarrollode la doctrina constitucionalista española

p. 85-116

La doctrina constitucionalista española ha

experimentado un notable desarrollo a par-

tir de la aprobación de la Constitución de

1978. En su evolución ha tenido especial re-

levancia la consideración de las peculiarida-

des propias del derecho constitucional. Por

un lado, como disciplina jurídica que en-

cuentra su encajeintelectual en el análisis de

un ordenamiento dado y que por tantopre-

cisa de una metodología de carácterdogmá-

tico; por otro, como derecho que refleja un

orden de valores y se sitúa en un contexto

cultural e ideológico predeterminado. La

tensión entre estos principios ha dadolugar

a diversas variedades de investigación que

tienen comoobjeto tanto la normativacons-

titucional y legal como,en forma destacada,

la jurisprudenciaconstitucional.

Palabrasclave: doctrina constitucional; normativismo;valores del ordenamiento; juris-

prudencia constitucional; neoconstitucionalismo.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 114

Algunas notas sobre el desarrollo de la doctrina constitucionalistaespañola 115

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

Paraulesclau: doctrina constitucional; normativisme;valors de l’ordenament; jurispru-

dència constitucional; neoconstitucionalisme.

RESUM

Revistacatalana de dret públic,41, ISSN 1885-5709, 2010

Font de la classificació: ClassificacióDecimal Universal(CDU)

Font dels descriptors: paraules claufacilitades pels autors

342 (460)

Luis López Guerra, catedràtic de dret constitucional de la Universitat Carlos III de Madrid,

jutge del Tribunal Europeu de Drets Humans

es Algunas notassobre el desarrollode la doctrina constitucionalista española

ca Algunes notes sobre el desenvolupament de la doctrina constitucionalista

espanyola

p. 85-116

La doctrina constitucionalista espanyola ha

experimentatun notable desenvolupament a

partir de l’aprovació de la Constitució de

1978.En laseva evolució ha tingut una relle-

vànciaespecial la consideracióde les peculia-

ritats pròpies del dret constitucional.D’una

banda, coma disciplina jurídica que trobael

seu encaixintel·lectual en l’anàlisid’un orde-

nament donat i que per tant necessita una

metodologia de caràcter dogmàtic; d’una

altra, com a dret que reflecteix un ordre de

valors i sesitua en un context culturali ideo-

lògic predeterminat. La tensió entre aquests

principis ha donat lloc a diverses varietats

d’investigació que tenen com a objecte tant

la normativa constitucional i legal com, de

manera destacada, la jurisprudència consti-

tucional.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 115

Luis López Guerra

116

Revista catalana de dret públic, núm. 41, 2010, p. 85-116

ABSTRACT

Revistacatalana de dret públic,41, ISSN 1885-5709, 2010

Classificationsource: UniversalDecimal Classification(UDC)

Key wordssource: Key wordsare given by the authors

342 (460)

Luis López Guerra, chaired professor of Constitutional Law at Carlos III University of

Madrid; judge, European Court of Human Rights

es Algunas notassobre el desarrollode la doctrina constitucionalista española

en A Few Noteson the Development of SpanishConstitutional Doctrine

p. 85-116

Spanish constitutional doctrine has under-

gone considerable development since the

passage of the Constitut ion in 1978. The

consideration of the peculiarities of consti-

tutional law has playeda particularly salient

role. On the one hand, constitutional law is

a legal discipline whose intellectual fit may

be found in the analysis of a specif ic legal

system; it therefore requires a methodology

that is dogmatic in character. On the other

hand, constitutional law reflect s a scale of

values and is situated within a predetermi-

ned cultural and ideologi cal context. The

tension between these principles has given

rise to various varieties of research on the

body of constitutionaland legal regulations,

and, most notably, on constitutional ca se

law.

Key words:constitutional doctrine; normativism; values of the legal system; constitu-

tional case law;neoconstitutionalism.

04 Lopez guerra.qxp:- 16/11/10 17:08 Pgina 116

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Algunas notas sobre el desarrollo de la doctrina constitucionalista española

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