Problemas notariales y registrales en la transmisión y gravamen de las concesiones administrativas

AutorD. Roberto Parejo Gamir
Cargo del AutorNotario de Madrid

PROBLEMAS NOTARIALES Y REGISTRALES EN LA TRANSMISIÓN Y GRAVAMEN DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS

Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 28 de febrero de 1985

Por D. Roberto Parejo Gamir

Notario de Madrid

I-PRECISIÓN DE CONCEPTOS

Me corresponde desarrollar hoy ante ustedes la problemática, esencialmente notarial y registral, que suscitan la transmisión y el gravamen de concesiones administrativas; tema cuya importancia, tanto doctrinal como práctica, no es necesario poner de relieve. Por ello, causa sorpresa el olvido de que ha sido objeto por los autores, pese a ser la materia, en principio, apta para el tratamiento doctrinal por parte de dos grupos de especialistas: civilistas e hipotecaristas, por un lado, y administrativistas, de otro.

Parece conveniente, para lograr una más cabal comprensión de nuestro problema, comenzar precisando las categorías conceptuales que integran el enunciado del mismo: «transmisión», «gravamen» y «concesión administrativa». Y ello con ánimo no tanto de ahondar en el significado intrínseco de las mismas, ya que se trata de figuras perfectamente perfiladas en la Teoría general del Derecho, donde es forzoso remitirse, sino simplemente de sentar las bases sobre las cuales vamos a movernos en el limitado ámbito de esta charla. Así lograremos eludir cuestiones conexas, evitar confusiones, y, en definitiva, obtener claridad en una materia tradicionalmente imprecisa y oscura.

Utilizamos la expresión transmisión no en sentido rigurosamente técnico, equivalente a acto traslativo, sino en un sentido más amplio y usual: como equivalente a cualquier acto jurídico que provoque un cambio en la persona del concesionario, es decir, la sustitución del primitivo concesionario por otro; es indiferente cuál sea la técnica concreta empleada, siempre que el resultado sea el apuntado, una sucesión o sustitución en la condición de «parte» en la relación jurídico-administrativa que implica toda concesión, que es el aspecto esencial en la doctrina de la concesión administrativa (1).

De acuerdo con lo anterior, tendrá relevancia a nuestros efectos un acto no rigurosamente traslativo, según la técnica civil, siempre que concluya en ese cambio de concesionario apuntado. Si en una liquidación de sociedad de gananciales, una concesión ganancial es adjudicada al propio cónyuge concesionario en pago de su haber, ello es irrelevante a nuestro propósito; sean cuales fueren las consecuencias civiles del negocio, no hay sustitución de concesionario y no puede considerarse transmisión de concesión administrativa. Por el contrario, si pretende adjudicarse al cónyuge no concesionario, estamos ante una transmisión a todos los efectos y entrarán en juego las peculiaridades que justamente constituyen el objeto de nuestro estudio. Y lo mismo cabría decir en otros supuestos análogos, tales como las aportaciones a sociedad, civil o mercantil: en tanto en cuanto alteran la persona del concesionario implican transmisión de la concesión, independientemente de la postura que pueda mantenerse sobre la naturaleza jurídica de la aportación social en el ámbito civil.

Dos grupos de cuestiones, sin embargo, excluiremos de nuestra consideración :

  1. Las transmisiones a extranjeros, en las que a las limitaciones propias del Ordenamiento administrativo básico han de yuxtaponerse las derivadas de la condición personal del adquirente en cuanto a su nacionalidad o, simplemente, en cuanto a su residencia. Bastará aquí con remitirse a la bibliografía general sobre inversiones extranjeras (2), ya abundante, no sin advertir, aunque resulte obvio que, en todo caso, además de la legislación ad hoc de inversiones extranjeras, siempre serían aplicables también las normas comunes que examinaremos, sin que pueda pensarse que la obtención de la autorización de la D.G.T.E para la pertinente inversión excluya la propia del órgano concédeme, si es necesaria. Serán exigibles cumulativamente ambas autorizaciones, por tanto, y aplicable, en todo caso, la normativa base a que más tarde aludiremos.

  2. Los problemas derivados de la afectación forzosa de las concesiones administrativas (embargo) y de la transmisión asimismo forzosa de las mismas (ejecución procesal). Problemas que ofrecen perfiles propios, derivados de la intervención judicial en la materia, y que debemos aquí evitar. En término generales, y como ha puesto de relieve la doctrina (3), son de aplicar los mismos principios básicos que a las transmisiones voluntarias, aquí estudiadas.

    Tampoco la palabra gravamen debe ser entendida, a nuestros efectos, en un sentido rigurosamente técnico jurídico-privado. Habitualmente, la doctrina que trata estos temas alude fundamentalmente a los actos de gravamen, y específicamente a la hipoteca, como gravamen típico y habitual (4); pero no debe olvidarse que no sólo la hipoteca, sino cualquier derecho real sobre cosa ajena puede tener por objeto una concesión administrativa (5). Por ello, aquí debemos ocuparnos, al hablar de gravamen, de la constitución sobre una concesión de un derecho real sobre cosa ajena, sea de goce, sea de garantía, sea de preferente adquisición. Tanto el usufructo como el derecho de opción, por ejemplo, son susceptibles de tener por objeto una concesión.

    Lo que en todo caso es necesario es que se trate de un auténtico derecho real; por ello sí quedarán fuera de nuestra consideración los actos y negocios puramente obligacionales, ya que, en este caso, estamos ante supuestos regidos íntegramente por el Derecho Privado, sin especialidades de interés.

    A veces, sin embargo, también estos negocios obligacionales exigen un tratamiento especial: la L. Hidr. (art. 10, 2) exige autorización para toda clase de convenios que entrañen participación en los productos obtenidos o en los beneficios, sea cual sea la forma jurídica del pacto; lo que incluye evidentemente actos jurídicos obligacionales. También el Derecho arrendaticio sufre a veces restricciones: la L. Min. (artículos 94, 97, 99) y su Reglamento (arts. 119, 123, 125) equiparan en todo el arrendamiento a la transmisión de los permisos y concesiones de minas; y, en ocasiones, las restricciones al arrendamiento son hasta superiores a las propias de las transmisiones: así, la L.T.C. (art. 12), que permite la transmisión de concesiones, prohibe expresamente el arrendamiento de las mismas.

    No obstante la existencia de estos casos, y alguno más que podría citarse, en general los negocios obligacionales, al no provocar una alteración en la condición de «parte» en la relación concesional, están exentos de condicionamientos administrativos y caen, por ello, fuera de nuestro ámbito.

    La figura de la concesión administrativa, por su parte, es uno de los conceptos más importantes y a la vez más discutidos del Derecho administrativo actual. A los efectos que ahora interesan hay que decir que, en nuestro Derecho, y partiendo de bases ofrecidas por los Ordenamientos alemán e italiano, hacia los años cincuenta, y gracias a varios trabajos doctrinales de singular altura (6) y a varios luminosos Dictámenes del Consejo de Estado (7) se perfilan con cierta nitidez los rasgos decisivos de la concesión administrativa como técnica jurídica. Se logra, en definitiva, dibujar con precisión los trazos de esta figura tradicionalmente de contornos borrosos e imprecisos. Desgraciadamente, esta línea doctrinal no ha sido totalmente aceptada posteriormente, ni por los autores (8), ni por la misma legislación (9); para nosotros, por el contrario, constituye la base más sólida para abordar cualquier tema relativo a la concesión administrativa, y, en concreto, el de la transmisión y el gravamen de la misma.

    De acuerdo con esta doctrina, son rasgos decisivos de la concesión, que ahora interesa poner de relieve, los siguientes:

  3. Que la concesión administrativa es un acto administrativo por el que la Administración confiere a un particular una esfera de actuación originariamente administrativa (Dict. C. de E. de 11 de noviembre de 1950); implica, por tanto, la transferencia de facultades administrativas a un particular (S.T.S. de 21 de febrero de 1969), lo que supone, de una parte, el surgimiento de un derecho a favor del particular, y, de otra, la transferencia al mismo de una función que ha de ejercitar en interés general (Dict. del C. de E. de 12 de mayo de 1948).

    Todo ello con una matización decisiva: esta transferencia al particular de una función administrativa lo es sólo en cuanto a su ejercicio, reteniéndose en todo caso su titularidad por la Administración concedente: por ello el servicio público sigue siendo tal y referible a la Administración que mantiene en él facultades de imperio (S.T.S., citada, de 21 de febrero de 1969); y, por ello, la concesión demanial no implica una cesión plena del dominio público al particular, pues la Administración no se desprende de su titularidad, sino sólo de la explotación de los bienes; el pretender que la concesión transfiera los bienes sobre los que recae en propiedad privada supondría desconocer los caracteres constitucionales del dominio público (S.T.S., Sala 1.a, de 11 de diciembre de 1980).

  4. En cuanto a su naturaleza jurídica, conviene separar con cuidado la concesión del contrato administrativo. En nuestra actual doctrina (10) parece predominar la tesis contractual, al menos para la concesión de servicios, tras el pie forzado que al respecto suministra la L.C.E.; y ésta parece ser asimismo la orientación de la jurisprudencia mayoritaria (11). Entendemos, por el contrario, que, si bien la concesión supone una relación jurídica bilateral, surge a la vida jurídica no a través del contrato, sino del acto administrativo unilateral (12). No parece necesario hacer aquí mayores precisiones al respecto, bastando con apuntar que, si estuviéramos ante un auténtico contrato, sería difícilmente explicable precisamente el caso que nos ocupa, el de la transmisión de la concesión: el sistema vigente en materia de transferencia de concesiones no...

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