Normas de transparencia en la contratación bancaria de préstamos y créditos
| Autor | Miguel Vicente-Almazán Pérez De Petinto |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 17-63 |
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La revista Escritura Pública, publicación del Consejo General del Notariado, en su número 83, de septiembre-octubre de 2013, contiene un ar tículo del presidente de la Asociación Hipotecaria Española, SANTOS GONZÁLEZ, que plantea el dilema entre la información —que las entidades de crédito deben dar al potencial cliente— y la formación financiera que éste pueda tener.
Entiende SANTOS GONZÁLEZ que vivimos en una sociedad bancarizada, donde las relaciones financieras forman parte de lo cotidiano y nos debemos acercar a ellas con normalidad, como a tantas otras cosas producto del desarrollo social y económico. Probablemente, añade, debemos pensar que los tiempos en los que nos toca vivir requieren que la formación financiera forme parte de nuestro sistema educativo y, así, cuando en un momento posterior de nuestra vida nos teng amos que «enfrentar» a la TAE, índices de referencia, sistemas de amortización, cancelación anticipada, cláusulas de suelo y techo, … comprenderemos mejor los elementos a comparar.
Suscribo, como desiderátum, la enseñanza f inanciera en algún estadio temprano del sistema educativo; pero hasta tanto eso ocurra, la realidad que los notarios palpamos a diario en nuestros despachos es otra: el cliente bancario tiene dificultad para entender qué son y cómo funcionan los conceptos financieros más técnicos que se manejan en los productos bancarios que suscribe (compensación por riesgo de interés, excedidos tácitos, swaps …) e incluso conceptos jurídicos más básicos, como la diferencia de responsabilidad y de posición jurídica, por ejemplo, de una persona cuyo papel real es el de f iador, y se le hace intervenir como prestatario. Vemos también cómo muchos bancarios, cuya vocación y habilidades no son precisamente la didáctica, se encuentran sobrepasados por lo que se les aparece como un trámite burocrático excesivo que consiste en hacer firmar a un cliente muchos más impresos que antes (largas «fiper» y ofertas vinculantes
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con innumerables anexos, recibís de documentos…), pero cuya suscripción no garantiza en verdad la cabal comprensión de la operación por par te del cliente. Además, debemos reconocer que la reciente obligación impuesta a las entidades de crédito de asesorar a los clientes, por un lado es impropia de su función natural, y por otro lado es de muy difícil, por no decir imposible, comprobación, y por tanto de sanción en caso de incumplimiento.
Por el contrario, la transparencia, entendiendo por tal la obligación de proporcionar una información clara, tempestiva, suficiente —en ocasiones exhaustiva y redundante— de las condiciones en que se ofrece el ser vicio bancario por las entidades de crédito, ha llegado a unos niveles de exigencia que colman las necesidades del presunto cliente que sea diligente para poder realizar su elección entre las distintas ofertas y tomar la decisión más adecuada a sus necesidades financieras y a sus circunstancias personales y económicas.
La intervención notarial debe completar y cerrar el círculo, asegurando con su actuación, como es preceptivo, la libertad de prestación del consentimiento, la existencia de una voluntad basada en la debida información, prestando obligatoriamente asesoramiento —especialmente a la parte débil— y garantizando el control de la legalidad.
Vamos, pues, a centrarnos en el análisis de las obligaciones de información que las entidades bancarias y los intervinientes en el proceso de contratación de servicios bancarios de préstamo, como los notarios, deben ofrecer a sus clientes como consecuencia de la exigencia de transparencia.
La Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), en su artículo 48.2, es la norma que con carácter general abordó la cuestión de la protección de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sentó las bases que toda la legislación posterior ha seguido y que nos va a servir de punto de partida para la exposición de la materia. Establece tres directrices, que son las siguientes:
• En primer lugar recuerda la vigencia del principio de libertad de contratación «que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela». Así pues, los mecanismos legales previstos para defensa de los consumidores se consideran excepciones al principio general de liber tad de contratación establecidas en base a la protección de intereses generales y públicos. Esta idea es reiterada en el artículo 29 de la Ley 2/2011, de Economía Sostenible (LES).
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• No dicta las disposiciones concretas de protección de la clientela, sino que faculta al ministro de Economía y Hacienda para que dicte, por sí o a través del Banco de España, las normas concretas de protección.
• Por último, la ley establece los criterios y el contenido de las normas sobre los cuales debe versar la actuación del ministro y, en su caso, del Banco de España. Los criterios iniciales han sido mantenidos hasta la actualidad, y mejorados y ampliados con otros, como el concepto de crédito responsable, introducido por la LES en su artículo 29. Además establece que las disposiciones que las Comunidades Autónomas puedan dictar sobre estas mate-rias no podrán ofrecer un nivel de protección inferior al que derive de las disposiciones que se aprueben por el ministro.
Vamos a sistematizar a continuación los criterios señalados por el artículo 48.2 de la LDIEC, para cuya exigencia o establecimiento se faculta al ministro.
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Forma escrita: exigir que los contratos se formalicen por escrito.
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Contenido del contrato: exigir que los contratos reflejen de forma clara y explícita:
— los compromisos asumidos
— los derechos de las partes ante las eventualidades propias de cada operación — la transparencia de las condiciones financieras de los créditos y préstamos hipotecarios
— determinar las cuestiones o eventualidades que deben tratarse de forma expresa en los contratos. -
Especial protección a la vivienda: si la hipoteca recae sobre una vivienda (no se distingue si habitual, o no), la información relativa a la transparencia se suministrará con independencia de la cuantía del crédito o préstamo.
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Modelos de contratos: se podrá exigir que las entidades establezcan mode-los de contratos e imponer algún tipo de control administrativo sobre ellos.
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Proscripción del «secuestro documental»: imponer la entrega al cliente de un ejemplar del contrato, debidamente suscrito por la entidad de crédito.
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Suministro de información general al mercado: se podrá establecer que las entidades de crédito comuniquen a las autoridades administrativas y a la
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clientela las condiciones de las operaciones activas y pasivas y la obligación de aplicarlas mientras no se dé a conocer o se comunique su modificación.
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Publicidad completa y control administrativo de la misma:
— Se puede exigir que la publicidad de las operaciones activas y pasivas incluya todos los elementos necesarios para conocer sus verdaderas condiciones.
— Se puede regular el control administrativo de dicha publicidad, incluso el régimen de previa autorización.
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Índices o tipos de interés de referencia of iciales: El ministro, por sí o a través del Banco de España (BdE), puede publicar índices o tipos de referencia oficiales, aplicables por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente a los hipotecarios.
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Índices o tipos de referencia no of iciales: se podrán establecer requisitos especiales de información y comunicación del tipo aplicab le en cada período cuando en los préstamos a tipo de interés variable no se utilice un índice o tipo de referencia oficial.
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Caso de prestamista que no sea una entidad de crédito: El ministro podrá extender las reglas precedentes a los casos en que el prestamista no sea una entidad de crédito.
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Especialidades de la contratación electrónica: El ministro podrá regular las especialidades de la contratación electrónica de ser vicios bancarios con arreglo a las normas generales sobre contratación electrónica.
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Suministro de información precontractual: Con el objeto de que el cliente pueda conocer las características esenciales de los productos propuestos y evalúe si se ajustan a sus necesidades y a su situación f inanciera, el ministro podrá determinar la información mínima que deben facilitar a los clientes con antelación razonable a que el cliente asuma cualquier obligación contractual con la entidad o acepte cualquier contrato u ofer ta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios a que tal información precontractual es exigible.
La crisis financiera de los últimos años, en la que aún estamos inmersos, ha determinado que a partir del año 2011 cambie el sentido de la legislación
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sobre protección del cliente de servicios bancarios, pues como pone de relieve María Ángeles ALCALÁ DÍAZ, «La Protección del Deudor Hipotecario», Thompsom Reuters, Aranzadi, 2013», hasta ese año el objetivo de la legislación sobre créditos y préstamos hipotecarios era la dinamización y flexibilización del mercado hipotecario, pretendiéndose la agilización de la contratación mediante la supresión de...
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