Las normas preventivas
| Autor | Miguel Ángel Sánchez Huete |
| Páginas | 37-100 |
CAPÍTULO 2
LAS NORMAS PREVENTIVAS
La actividad económica y la vida social demandan espacios de liber-
tad que les permita crecer, diversificarse y mutar, pero también precisan
de protección para garantizar las condiciones de libertad e igualdad en
que han de desarrollarse y para evitar las consecuencias disruptivas que
pueden generarse.
Los espacios de riesgo son cada vez más amplios porque mayores
son las libertades —algunas libertades— de un mundo globalizado y más
graves son las consecuencias ante la lesión de los bienes colectivos. El
riesgo conlleva, por un lado, la idea de libertad o capacidad de acción del
agente y se interrelaciona, por otro lado, con la percepción de la proxi-
midad de la lesión a evitar. La actual preocupación por el riesgo supone
una ampliación del concepto de seguridad jurídica, pues se desdibujan
las tradicionales diferencias entre seguridad civil y militar, y la seguridad
interna y externa, llegándose a afirmar un nuevo derecho —incluso funda-
mental— a la seguridad que entra en conflicto con los demás, al suponer
una relativización de aquellos 1. De ahí que al hablar de riesgo y seguridad
no pueda soslayarse las otras posiciones jurídicas concernidas que, como
fiel de balanza, han de aquilatar su peso: la libertad y los derechos de la
ciudadanía.
El Derecho actual dista mucho de ser un mero marco normativo formal
de carácter negativo que asegura espacios de libertad de la ciudadanía, un
mero derecho de garantía de los derechos subjetivos frente al poder. El
1 L.
PAREJO ALFONSO
, Lecciones de Derecho Administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013,
pp. 39-40.
38 MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ HUETE
Derecho contemporáneo resulta extremadamente beligerante y regulativo
con el fin de alcanzar los valores y fines sociales estimados dignos, de
manera muy particular, buscando evitar riesgos. Así se ha pasado de un
Derecho concebido como garantía a un Derecho que resulta instrumento,
medio de realización, de intereses sociales. Ello ha comportado una frené-
tica producción normativa y una complejidad y yuxtaposición de los fines
perseguidos por las diversas ramas jurídicas.
Los anteriores parámetros han dado lugar a un crecimiento exponencial
de las normas jurídicas, pero dicho aumento no ha comportado una mayor
calidad normativa, más bien al contrario. Y también ha sido necesario
el establecimiento de un entramado burocrático de aplicación y control,
que no necesariamente descansan en una Administración técnica, pues en
muchas ocasiones se delega a los particulares. De manera concordante, y
en la medida que las complicadas normas han de ser aplicadas por sujetos
que no son técnicos, se origina un proceso de rigidez formal que busca
resultados estandarizados y mecánicos. En tales procesos las directrices
administrativas, que no las normas jurídicas, adquieren protagonismo. Con
ellas se pretende un dirigismo en la actuación de los particulares a la hora
de aplicar las normas jurídicas. También se busca una aplicación objetiva,
en donde se sobrevaloran los parámetros de eficacia y eficiencia de los
fines perseguidos en función de los recursos empleados o gastados. Y así,
los criterios genéricos y valorativos propios de la aplicación normativa
son devaluados, pues «[...] la “aplicación” del derecho regulativo conlleva
unos niveles de complejidad tales que se desbordan ampliamente los lími-
tes del modelo de la adjudicación judicial sobre el que descansaba la teoría
del derecho liberal y nos obligan a aperturas teóricas y a la renovación,
incluso de los viejos “términos” con los que nos hemos acostumbrado a
describir las formas y dinámicas del derecho» 2.
En tales contextos de cambios y movilidad se pone de relieve las
diversas funciones que poseen las normas jurídicas. De manera genérica
la motivadora, al compeler a realizar o evitar determinadas conductas y
la protectora, en tanto que ampara determinados bienes jurídico a través
de sancionar su lesión. De forma más concreta las anteriores se inscriben
en las funciones de prevención y represión. En tal sentido se evidencia
un diverso grado de exigencia normativa al contemplar las consecuencias
que comporta el incumplimiento de sus dictados, en la medida que sean
considerados más o menos graves. Así, a los meros incumplimientos, se
les asocia la invalidez o la falta de eficacia de los negocios, o el estableci-
miento de una responsabilidad patrimonial; a las infracciones, se impone
una sanción administrativa, un mal; y a los delitos, una pena jurisdiccional,
un mal normalmente de mayor entidad.
2 M.
CALVO GARCÍA
, Teoría del Derecho, Madrid, Tecnos, 2007, p. 68.
LAS NORMAS PREVENTIVAS 39
En las sociedades actuales el Derecho ha de prever las conductas que le
son lesivas. Es esta una función preventiva en donde las normas pretenden
anticipar y evitar determinadas situaciones que se consideran indeseables.
Se regula expresa y detalladamente aquellas situaciones que se consideran
peligrosas por la proximidad a la lesión de un valor social. Respecto de
conductas que se consideran de riesgo para el orden establecido, antes
de la represión causante de la lesión al orden social, se arbitran medidas
jurídicas para ser evitadas. Son normas con una función de control cuya
existencia conlleva una ampliación de los espacios del Estado para efec-
tuar funciones de vigilancia e injerencia en la vida de los particulares.
La aparición de un Derecho con una función preventiva tiene que ver
con la importancia que posee el riesgo en nuestra sociedad actual. Tanto
por la aparición de nuevos peligros como por los nuevos contextos o in-
terrelaciones en que se originan —cambio climático, escasez de recursos,
terrorismo, migración, crimen organizado...— El riesgo se convierte en el
centro de preocupación y ocupación normativa de los Estados, ya se regule
expresamente con leyes que tienen la finalidad de prevenir específicos
ámbitos —la ley de prevención del blanqueo de capitales resulta paradig-
mática—, ya se efectúe de manera más indirecta o innominada, como es
el caso del fraude tributario.
Ahora bien, la percepción del riesgo a prevenir no puede ser genérica
y abstracta de manera que coarte o limite nuestras libertades básicas que,
en tanto que derechos fundamentales, el Estado ha de garantizar. Vivimos
momentos inciertos por su continua movilidad, a los que Bauman califica
como tiempos líquidos, en donde las estructuras sociales no perduran lo
suficiente como para servir de referencia a la actividad humana y en los
que habita la incertidumbre. Es un contexto voluble y cambiante que con-
trasta con el anterior que califica como tiempo sólido, estable y previsible.
Esta modernidad líquida aparece asociada a las grandes transformaciones
globales, locales e individuales 3. Teniendo presente los planteamientos de
tal autor cabe traer a colación algunas notas que ayudan a dibujar el plano
normativo de la prevención.
a) Pérdida de referentes. En los contextos actuales existe una pér-
dida de puntos de referencia, no tan solo para las acciones humanas sino
para las propias acciones del Estado. Las instituciones, que garantizan
la continuidad de rutina, se funden más rápidamente de lo que tardan en
formarse. Ello conduce a una volatilidad de las instituciones jurídicas y
a una pérdida de la coherencia que tenían asociada. Así se genera lo que
podríamos denominar una contingencia institucional, de las instituciones
normativas, pues pierden los contornos típicos o propios.
3 Z.
BAUMAN
, Temps líquids. Viure en una época d’incertesa, Carta Blanca, Barcelona, Viena
Edicions, 2007, pp. 9-12.
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