Norma penal, bien jurídico y norma de cultura: El rol de la víctima en la dogmática del tipo de injusto

AutorMiguel Polaino Navarrete
Páginas45-120
COLECCIÓN HUMANISMO Y CRIMINOLOGÍA
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Norma penal, bien jurídico y norma
de cultura: El rol de la víctima en
la dogmática del tipo de injusto
CAPÍTULO I
1. El Derecho penal, sistema
de normas jurídicas
El Derecho penal es el sistema normativo por el que
la sociedad reacciona frente a la criminalidad. Su legitima-
ción estriba en la necesidad de la reacción jurídica frente a
los actos ilícitos más graves cometidos en la sociedad. Obje-
to de la regulación penal son los injustos típicos, conductas
Prof. Dr.
Dr. h. c. mult.
Miguel Polaino Navarrete
Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla
1. El Derecho penal, sistema de normas jurídicas. 2. Normatividad social e in-
justo típico. 3. La protección de bienes jurídicos, función sustancial del Derecho
penal. 4. Contrapropuesta funcionalista: la protección de la vigencia de la norma.
5. Críticas a la críticas funcionalistas sobre el bien jurídico. 6. Esencia normati-
va del bien jurídico en el sistema penal. 6.1. ¿Autoprotección de la norma?. 6.2. ¿Es
el bien jurídico criterio modulador del injusto de la consumación y la tentativa?. 6.3.
¿Son la tutela de bienes jurídicos y la protección de la vigencia de la norma dos tareas
compatibles y complementarias? 7. La norma de cultura y su inujo en el ámbito
de protección penal. 7.1. Cultura y norma penal. 7.2. Cultura y tipo legal. 7.3. Cul-
tura y bien jurídico. 8. Rol social de la víctima culturalmente reconocido y Siste-
ma penal. 8.1. El rol de la víctima en el contexto de los factores sociales de cultura. 8.2.
Actuación de la víctima y autopuesta en peligro. 8.3. Autodeterminación de la víctima
y relevancia del consentimiento. 9. Conclusión.
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LA VÍCTIMA EN SUS ESPEJOS. VARIACIONES SOBRE VÍCTIMA Y CULTURA
MYRIAM HERRERA MORENO (DIR.)
socialmente inadmisibles que atentan contra los bienes y
valores de mayor trascendencia en la convivencia social. La
sociedad congura un sistema punitivo, con el cual se iden-
tica y al que se somete, como el más idóneo medio de tra-
tamiento normativo de la criminalidad. El ordenamiento
penal constituye un sistema social parcial –integrado en el
sistema global y autorreferente de la sociedad– que es el
expresión de las formas de vida, estándares de convivencia y
valores sociales que imperan en una comunidad.
El sistema penal abarca el conjunto de disposiciones
que expresan la voluntad general de la ciudadanía frente a la
criminalidad. Las leyes penales son prescripciones normati-
vas –en forma de prohibiciones o mandatos de determina-
dos comportamientos– dirigidas a todos los ciudadanos,
destinatarios de las normas que crean en garantía de sus
máximos valores. El principio de legalidad penal cumple la
misión estatal de congurar como delito las más graves ac-
ciones atentatorias a los valores sociales de mayor trascen-
dencia en la convivencia humana y acreedoras de una san-
ción punitiva: nullum crimen, nulla poena sine lege. La ley
penal tiene naturaleza dinámica y carácter pluridimensional
en el cumplimiento de sus funciones1.
1 KELSEN, Hans, Zum Begri der Norm, en “Festschrift für Hans
Karl Nipperdey” zum 70. Geburtstag, 21. Januar 1965, herausge-
geben von Rolf Dietz und Heinz Hubuer, Bad. I, C.H. Beck’sche
Verlagsbuchhandlung, München und Berlin, 1965, pág. 67, para
quien la noción de norma rebasa el ámbito de lo jurídico, pues
junto a las normas jurídicas existen normas de otra naturaleza:
las normas éticas, que expresan exigencias de conciencia, las nor-
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NORMA PENAL, BIEN JURÍDICO Y NORMA DE CULTURA: EL ROL DE LA VÍCTIMA EN LA …
CAPÍTULO I | MIGUEL POLAINO NAVARRETE
En su acepción primaria, la norma jurídica es un man-
dato prescriptivo, una disposición obligatoria, un precepto
imperativo que ha de cumplir las funciones de autorizar,
permitir o derogar algo: en su esencia, contiene una disposi-
ción, un mandato, una orden, en el sentido de que no se li-
mita a constatar que algo es, sino a expresar que algo debe ser.
El acto normativo que prescribe, manda u ordena algo es un
acto de voluntad general: al disponer, mandar u ordenar un
determinado acto, quiere que efectivamente algo suceda.
La norma representa el sentido de un acto de volun-
tad general, resaltando la necesidad de distinguir entre acto
y sentido del acto2. El deber ser expresado en la norma cons-
tituye el sentido de un querer general3. El acto de voluntad
general que la norma jurídica constituye es un acto por el
que la norma es creada, nace, es el acto del establecimiento
de la norma: en este sentido, no existe norma sin acto de
imposición, del mismo modo que no existe ningún impera-
mas sociales, que describen reglas de convivencia, o las normas
de la lógica, que son reglas del pensamiento.
2 RICKERT, Heinrich, Vom Begri der Norm, Band I, 1910, pp. 19
ss. Cfr. KELSEN, Hans, o.u.c., pág. 59, nota 2; HENKEL,
Heinrich, Introducción a la Filosofía del Derecho. Fundamentos del
Derecho, traducción española y notas de Gimbernat Ordeig, Ma-
drid, 1968, págs. 108 sigs.
3 KELSEN, Hans, Zum Begri der Norm, en “Festschrift für Hans
Karl Nipperdey”, pág. 59, nota 3. Cfr. EISLER, Rudolf, Der
Zweck, seine Bedeutung für Natur und Geist, Berlin, 1914, pág. 77.

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