Nombres de dominio y extension del derecho de marca
| Autor | Manuel Lobato |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 101-137 |
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Internet constituye una red global (world wide web) de interconexión de ordenadores a través de líneas telefónicas. Originariamente Internet nace por motivos de seguridad en el Departamento militar de los Estados Unidos para lograr dos objetivos: la diseminación de información (que por motivos de seguridad estuviera la información relevante en diversos lugares) y a la vez la posibilidad de recuperación rápida de dicha información. La Red fue utilizada a continuación en las universidades como vehículo rápido y barato de transmisión del conocimiento en la comunidad científica. Desde los años noventa la Red se ha difundido capilarmente actuando como instrumento al servicio de particulares, de empresas y de entidades y alcanzando todos los puntos del mundo al que sean accesibles comunicaciones telefónicas. Por ello, la Red se ha convertido en una herramienta fundamental en las telecomunicaciones. Constituye la piedra angular o espina dorsal de la "sociedad de la información".
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El auge del comercio electrónico, las transmisiones en la misma red (online) o las derivadas de contratos celebrados en la red pero en los que la entrega de mercancías o servicios acaece fuera de dicho ámbito (off line), la existencia de mercados virtuales (virtual malls), la protección de los datos y de la intimidad en el entorno digital, la seguridad de las transacciones, la posibilidad de limitación de responsabilidad del proveedor de Internet o del que se limita a poner en contacto por hiperlinks con dichos mercados virtuales son problemas jurídicos nuevos suscitados por el fenómeno Internet1. En general, las cuestiones planteadas se han resuelto aplicando soluciones derivadas de otras respuestas jurídicas ofrecidas por el Ordenamiento (aplicación analógica) o aplicando los principios generales del Derecho. En muchos casos, sin embargo, será necesario adoptar una respuesta específica y particular, dado el sustrato técnico de la cuestión jurídica formulada.
El Derecho Privado español ha tenido que adaptarse a la nueva situación jurídica. En efecto, de un lado, no hay que olvidar que las normas del Derecho de telecomunicaciones que evidentemente pertenecen al Derecho administrativo han partido de un monopolio, que va siendo liberalizado en aplicación de las normas de un sector del Derecho privado, el Derecho de la competencia. Así el Libro Verde sobre el desarrollo del mercado común de los servicios y equipos de telecomunicación de 30 de junio de 1987 se plasmó en la Directiva de la Comisión 90/388/CEE de 28 de junio de 1990, relativa a la competencia en los mercados de servicios de las telecomunicaciones. De modo complementario la Oferta de una Red abierta de Telecomunicaciones se plasmó mediante la Directiva del Consejo 90/387/CEE en el mismo sentido. Por último ha de traerse a colación la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que estableció un sistema de autorizaciones generales y licencias individuales. En España sobre la normativa básica contenida en la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de 18 de diciembre de 1987, dicha Ley fue modificada por la Ley 32/1992, que incorporó las Directivas citadas. Además, el RD L 6/1996 supuso la ruptura del monopolio de Telefónica para terminar con la Ley 11/1998 Ley General de Telecomunicaciones que constituye la disposición básica en la materia.
El Derecho administrativo en la materia está definido consiguientemente por un impulso liberalizador y, a la vez, de servicio público. En el ámbito de los contenidos, de la información que circula por la Red nos hallamos sin embargo dentro del más característico Derecho privado. Desde esta perspec-Page 103tiva el fenómeno Internet puede llevar a la creación de una auténtica lex mercatoria electrónica, de modo que las transacciones que se despliegan en la Red van a obedecer a principios propios y ajenos a los determinados por un Ordenamiento concreto. Ello sería así por la fácil posibilidad que brinda la Red para escapar de los controles que pueden establecer los legisladores nacionales. Es precisamente en este ámbito donde surgen los interrogantes más destacados: baste pensar en las posiblidades de violación del derecho a la intimidad, mediante la secuencia de las huellas electrónicas que se dejan al acceder a una página web. Los problemas de seguridad han llevado a intentar aplicar a las transacciones en la Red en la medida de lo posible los mismos principios que se aplican en las transacciones ordinarias del tráfico. En buena medida el sistema de firma electrónica permite que se tenga certeza sobre dos aspectos: identificación del sujeto y autenticidad de la manifestación de voluntad. Así cumpliendo ciertos requisitos la firma electrónica tendrá los mismos efectos que los de la firma manuscrita (RD L 14/1999 de 17 de septiembre y Directiva 1999/93/CE, también RD 1906/99 de 17 de diciembre de 1999 por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, que exige firma electrónica avanzada con consignación de fecha y hora de remisión y recepción). Cabe recordar que la firma electrónica permite identificar el tiempo de transmisión del mensaje (time-stamping) y que se puede lograr la confidencialidad mediante el cifrado del mensaje.
En el ámbito del Derecho privado adquiere relevancia la competencia de ordenamientos. Dada la posibilidad de prestar servicios a través de cualquier punto en la Red, es lógico pensar que las empresas tenderán a migrar a los Ordenamientos que les representen un entorno más conveniente. Esto lleva consigo el peligro de que la tendencia sea cada vez a bajar más la protección, lo cual puede ser relevante en materia de protección de la intimidad. Se tenderá a actuar en los Ordenamientos en los que la protección a la intimidad del usuario se inferior. Claro es que actuando así las empresas se exponen al establecimiento de sanciones, muchas veces de difícil ejecutabilidad. Esta tendencia a la disgregación puede llevar a la situación contraria: se establece una legislación muy severa con el propósito nada fácil de ponerle puertas a Internet.
La Directiva 2000/31 de 8 de junio se inserta en la intención de armonización de las normas de los proveedores de servicios en la sociedad de la información. Para ello se parte de diferentes principios: respeto de las normas de protección de los consumidores y de la intimidad; respeto de las normas de Derecho internacional privado; aplicación exclusiva a proveedores de servicios situados en territorio comunitario; prohibición de las reglas de autoriza-Page 104ción previa y regulación del prestador de servicios por el Ordenamiento comunitario de su sede, si bien se establecen reglas específicas sobre ofertas promocionales. La Directiva deja a salvo las medidas de los Estados basadas en motivos de orden público (prevención de delitos, instigación del odio racial), protección de la salud pública y además han de ser proporcionadas.
P.ej. el caso Yahoo y los recuerdos nazis. La Directiva pretende fomentar la autorregulación y la solución extrajudicial de los conflictos.
La extraterritorialidad del fenómeno Internet multiplica las posibilidades de infracción de marcas. Si el mero ofrecimiento a contratar (que, en opinión de PAZ-ARES, es en realidad invitatio ad offerendum2) constituye infracción de un derecho sobre un bien inmaterial, una empresa que ponga información en la Red, ha de tener en cuenta la posibilidad de que se considere que cualquier lugar del mundo donde la información es accesible es también lugar del daño (foro de competencia territorial internacional3) y puede ser demandado por infracción de marca. Para eludir esta responsabilidad es aconsejable la existencia de una advertencia (disclaimer) de que no se servirán mercancías en territorios donde exista un derecho prioritario de marca en conflicto con la ofrecida. Sin embargo, la tendencia a la objetivación de la responsabilidad en la infracción de bienes inmateriales, puede hacer que esta cautela sea insuficiente. También puede exigirse el bloqueo de esa página web para servidores de un determinado país, la imposición de filtros, etc.
Cuestiones relativas a la territorialidad. El derecho de marcas se caracteriza por la territorialidad. Sin embargo, Internet tiene como elemento distintivo su supraterritorialidad (somos libres de todo gobierno, no respetamos las fronteras, nos declaramos ciudadanos virtuales, afirma un célebre manifiesto de Internet4). A modo de Aleph, una terminal de ordenador permite el acceso a todos los puntos del mundo (o, menos hiperbólicamente, a todos los puntos de la Red) y a la inversa, una página web es susceptible de alcanzar todos los terminales del mundo. Además, este ordenador puede conectarse a una red y actuar como un servidor, no sólo recibiendo, sino también transmitiendo información -como sucede en el caso Napster o en Gnutella (v. infra)- para otros ordenadores5. Por este motivo, Internet es especialmente apto para circunvenir las censuras que un Estado puede imponer ("the Internet interprets censorship as damage and routes around it"). Este ámbito de libertad puede pugnar con laPage 105 soberanía estatal y con los sistemas jurisdiccionales de los Estados. Un Tribunal francés ordenó a Yahoo que adoptara medios técnicos idóneos para evitar que el público francés pudiera acceder por la Red a subastas de objetos nazis desarrolladas en Estados Unidos. No se trataba de una mera aserción de...
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