Nombramiento de experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva. Régimen legal del Pre-pack Concursal

El régimen legal del proceso de venta de la unidad productiva se regula en los artículos 224 ter a 224 septies del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) . En caso de probabilidad de insolvencia, de insolvencia inminente o de insolvencia actual, el deudor podrá solicitar del juzgado competente para la declaración de concurso el nombramiento de un experto que recabe ofertas de terceros para la adquisición de una o de varias unidades productivas.

La exposición de motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal hace referencia a la designación del experto para recabar ofertas de adquisición de la unidad productiva con remisión a experiencias de derecho comparado:

Especialmente importantes son las nuevas normas relativas a la solicitud de concurso con presentación de oferta de adquisición de una o varias unidades productivas. El deudor, junto con la solicitud de concurso, puede presentar una propuesta escrita vinculante de acreedor o de tercero para la adquisición de una o varias unidades productivas. De este modo, la ley da carta de naturaleza a instrumentos técnicos arraigados en otras experiencias jurídicas, como es el pre-pack administration.

Esas experiencias de derecho comparado se remiten, principalmente, a los Países Bajos, donde los jueces con competencias en procedimientos de insolvencia configuraron una práctica judicial, denominada «pre-pack administration» que permitía al tribunal designar antes de la declaración de la quiebra a un profesional independiente que pudiera supervisar el proceso de venta de activos de la empresa antes de esa declaración formal de quiebra. Ese profesional sería posteriormente nombrado síndico de la quiebra. Esta práctica judicial se remonta al año 2012, es decir, en plena crisis económica y financiera, configurándose un sistema cuyo objetivo principal era garantizar la transparencia en los trámites previos a la declaración de insolvencia en aquellos supuestos en los que el deudor tuviera como objetivo la venta de la unidad productiva que conformaba la actividad principal de la empresa.

En estos trámites previos eran especialmente importantes las decisiones que afectaban a los trabajadores en aquellos supuestos en los que el proceso de venta de las unidades productivas llevaba aparejadas medidas colectivas de carácter laboral ya que tanto la normativa de los Países Bajos como las Directivas de la Unión Europea establecían un régimen específico de protección de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (la Directiva 2001/23 , que codifica la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad).

La Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), no establece una regulación específica de este experto, pero en su artículo 14.2 hace referencia a la posibilidad de nombra un experto cualificado en la valoración de empresas.

La Directiva 2019/1023 es el antecedente inmediato de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal , vehículo para la trasposición de dicha norma europea.

El legislador europeo quiere profundizar en la figura del experto en valoración de empresas para dar transparencia a los procedimientos de venta, así en la propuesta de Directiva sobre armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia, ya se propone una regulación más precisa sobre el pre-pack concursal. En una de las notas técnicas a la propuesta se indica que:

En los procedimientos de pre-pack, la empresa del deudor o parte de la misma se vende como empresa en funcionamiento en virtud de un contrato negociado de forma confidencial antes del inicio de un procedimiento de insolvencia bajo la supervisión de un supervisor designado por un órgano jurisdiccional y seguido de un breve procedimiento de insolvencia, en el que la venta prenegociada se autoriza y ejecuta formalmente.

Antes incluso de la experiencia judicial llevada a término en los Países Bajos, en octubre del año 2010 el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona acordó la designa de un administrador judicial en una empresa que había comunicado al juzgado el inicio de negociaciones para superar la situación de insolvencia, este administrador judicial, aceptado voluntariamente por el deudor, actuó como administrador concursal interino en la fase anterior a la declaración de concurso, facilitando así la venta de la unidad productiva, adoptada una vez declarado el concurso.

La vía de la designa de un administrador concursal interino, adoptada de manera intuitiva con la finalidad de dar transparencia en una empresa con una plantilla sobredimensionada, se consolido como una referencia a poner en práctica en otros procedimientos similares en los que el deudor había acudido a los institutos preconcursales para la gestión de la insolvencia en los que no era viable un acuerdo de refinanciación, pero sí la venta de la unidad productiva.

Una vez entró en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal , la Junta de Jueces Mercantiles de Barcelona aprobó, el 20 de enero de 2021, unas [directrices para la designa de este experto en valoración de empresa], denominando a este trámite pre-pack concursal.

La Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal recoge estas directrices de los jueces mercantiles de Barcelona, pero decide incorporarlas como una subsección específica dentro de las normas que afectan a la realización de la masa activa en el concurso, en vez de integrar la designa de este profesional independiente dentro del Libro II , referido a los institutos preconcursales, pese a que el experto en valoración de empresas desarrolla una parte importante de sus actuaciones en la fase previa a la declaración de concurso, amparado en las disposiciones generales y en los efectos del llamado derecho preconcursal .

Pese a que la Ley opta por utilizar el término de experto, sus funciones y estatuto no debe confundirse con las funciones y estatuto del experto en reestructuraciones regulado, ex novo para la tradición jurídica española, en el Libro II del TRLC .

La regulación prevista en los artículos 224 ter al artículo 224 septies hace referencia a la designa de un profesional cualificado cuya actividad se centra en recabar ofertas de terceros para la adquisición, con pago al contado, de una o de varias unidades productivas de que sea titular el solicitante, aunque hubieran cesado en la actividad.

Por lo tanto, la norma articula una serie de disposiciones a las que sólo podrán acogerse personas físicas o jurídicas que tengan una actividad empresarial o profesional, no tiene sentido acudir al nombramiento de experto cuando el deudor sea una persona física que no desarrolle esta actividad ya que el experto no se designa para la gestión de la insolvencia, sino para gestionar la venta de los elementos que integran dicha actividad.

El artículo 224 ter no fija limitación alguna en cuanto a la actividad que puede realizar o haber realizado el deudor, por lo tanto...